信用证独立抽象原则体现了一般意义上的形式正义,具有普遍适用性,它并未突出对具体案件中某些属性的特别调节,也没有对信用证交易中某类主体给予特别的关注。从法哲学视角看,信用证独立抽象原则在法律规范技术层面追求的是形式,体现的是信用证的形式正义,旨在确保信用证交易中的相关当事人权利义务在形式上是正义和公正的。所谓形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行,即要求在执行法律和制度时,应平等地适用于属于它们所规定的所有主体。因此,形式正义又被称为“作为规则的正义”(Justice as regulative)或法治。丹麦杰出的法学家,多元论法学的创始人斯蒂格·乔根森认为,形式正义的核心是期待相同的案件将得到平等的对待,这是西方人千百年来形成的法文化的最重要的价值概念。可见,形式正义追求的是一种外在的规则的普遍适用,从法律社会学的角度讲,这是法律进行形式理性化的过程。德国著名的法律社会学家马克斯·韦伯(Max Weber)提出了形式合理性与实质合理性的范畴,从而揭示了法律发展的基本规律,其中形式合理性即是形式正义的法理学基础。[7] 美国学者罗尔斯对此也作过系统论述,他认为公正的法律秩序是正义的基本要求,而法律取决于一定形式的正当过程,正当过程又通过形式来体现。
形式正义论实际上是信用证独立抽象原则的哲学化。独立抽象原则是根据当事人以诚实信用为基础进行国际商事交易这种普通情况而做出的一般规定。在国际商事交易中,不诚实的欺诈行为毕竟只是少数,以诚实信用为基础进行国际商事交易才是主流。在以诚实信用为基础进行国际商事交易的典型情况下,独立抽象原则能给当事人各方带来利益,实现利益分配的平衡,即正义。这是因为信用证受益人(卖方)只要提供符合信用证要求的单据即可迅速结汇,实现资金周转;开证行将取得的单据向开证申请人(买方)提示后即可获得补偿,收回垫付的资金;开证申请人(买方)则在付款赎单后,可以提取货物或转售图利。由此各方当事人的利益都得到满足,独立抽象原则使以诚实信用为基础进行国际商事交易的大多数人获得各得其所的分配结果。[8] 信用证独立抽象原则的核心是通过信用证的独立抽象性规则来调整信用证交易中相关当事人之间的法律关系,它需要严格的形式制度予以保障。
二、实质正义挑战形式正义:信用证独立抽象原则的“欺诈例外”
信用证独立抽象原则为信用证交易所有利益主体提供形式正义的同时,也为不法商人留下了有机可乘的空子,为欺诈行骗的滋生提供了温床。[9] 信用证受益人(卖方)欺诈的形式是多种多样的,但多数情况是不发货或发假货,并提交假单据。根据信用证独立抽象原则,只要单据表面上符合信用证规定,开证行即予付款,而不受基础合同的制约。此时遭受损失的当数开证申请人(买方),并且他只能向信用证受益人即卖方主张权利,而无法向开证行索赔[10]。 但信用证受益人(卖方)既然存心欺诈,则通常早有准备,因此信用证开证申请人(买方)挽回损失的可能小之又小。更令信用证开证申请人(买方)欲哭无泪的是,有时候在开证行付款之前,信用证开证申请人(买方)即已发现欺诈行径,要求开证行拒付。但开证行多半对这种请求置之不理,而且还能引用有关法律法规、国际公约抗辩道:银行在信用证业务中处理的是单据,而非货物本身。