三、我国危险责任的一般构成要件
危险责任的一般构成要件,是指危险责任一般条款中所确定的责任构成要件。法律上的一般条款都需要进行具体化的操作,因为一般条款的含义比较模糊,其具体化就属于法律解释学上的价值补充。[37]从内容上来看,一般条款的具体化包括构成要件和法律后果两个方面,此处仅限于对其构成要件的具体化。
危险责任的理论基础在于,为自己的利益开启和控制危险源的人,应当对因此产生的、尽到了最大注意义务也不能避免的损害负责。所以,危险责任不可能以过错为要件。与此相应,也不考虑被告的侵权责任能力,因为侵权责任能力是过错认定的前提。[39]另外,危险责任是对合法行为的责任,不应当以违法性为要件,从比较法上来看,绝大多数国家都持这一立场。[40]
据此,我国《侵权责任法》第69条所确立的危险责任的一般构成要件包括三个方面,即高度危险作业、损害、高度危险作业与损害之间的因果关系。
(一)高度危险作业
我国《侵权责任法》第69条中的“高度危险作业”,大体相当于德国学说所谓的“特别危险”,或者相当于《美国侵权法重述》(第二版)第519条中所称的“异常危险活动”。我国《侵权责任法》采这一表述大概是受到《民法通则》第123条中“对周围环境有高度危险的作业”这一表述的影响。依据特别规范优先于一般规范的法律适用规则,我国侵权法上只要规定了具体类型的危险责任(如产品责任、民用核设施致害责任),就不应当认定为存在《侵权责任法》第69条规定的“高度危险作业”,而应当适用特别规范。所以,从可能的适用范围来看,“高度危险作业”的范围并不会很广泛,目前可以预想到的典型例子是基因技术的运用。[41]具体来说,“高度危险作业”的认定包含以下两层含义。
其一,它既包括实施危险活动也包括保有危险物。在比较法上,危险责任的适用范围包括实施危险活动和保有危险物。我国《侵权责任法》第69条使用“高度危险作业”的表述,可能有人认为,“作业”似乎限于危险活动,而笔者认为,“危险作业”是一个包容性的概念,其既可以包含危险活动,也可以包含危险物。
其二,它构成高度危险或者说特别危险。是否构成高度危险,是区分危险责任和过错责任的核心因素。在认定“高度危险作业”时,可以借鉴美国法的相关经验。《美国侵权法重述》(第二版)第520条规定:“在确定何种活动属于异常危险时,应考虑以下因素:(1)对于他人的人身或财产具有高度发生损害的危险;(2)具有发生重大损害的可能性;(3)无法以合理的注意除去该危险;(4)该活动不属于通常的做法;(5)该活动对于活动发生地点并非适当;(6)该活动对于社会的危险高于对于社会的价值。”笔者认为,应当综合考虑《美国侵权法重述》(第二版)第520条确立的各项因素来认定是否构成高度危险或特别危险。在认定是否构成特别的危险时,应当综合考虑上述各种因素,可以借鉴动态系统论。例如,如果损害发生的可能性较大,但是,造成的损害并不十分严重,也可能将其认定为特别的危险,机动车事故责任即为适例。再如,如果损害发生的可能性较小,但是,造成的损害十分严重,也可以将其认定为特别的危险,核事故责任即为适例。[42]