综合以上各种学说,共犯罪数的判断标准一致性体现在,学者们就共犯罪数的判断应当建立在共犯行为之上达成了一定的共识;分歧主要表现为共犯行为到底在共犯的罪数判断过程中发挥什么样的作用,罪数的确定是简单的按照共犯行为的个数确定还是要结合正犯进行综合判断,学者们的看法并不一致。这两个方面存在的问题都与共犯的处罚根据直接相关。
二、共犯的处罚根据
在德、日刑法学中,共犯的处罚根据理论的地位非常重要,学界往往把共犯的处罚根据理论置于整个共犯论基础理论位置之上。在日本甚至已经展现出不讨论共犯的处罚根据,就难以讨论共犯论的情况。{4}(P14)对此,笔者尽管对共犯的处罚根据理论能否解决共犯论的所有问题有所保留,但是非常赞同德、日刑法理论的这种思路,共犯的处罚根据理论无疑应当在共犯论中处于基础性的地位。原因在于,在当前德、日刑法学中,在共犯的本质上,存在着共犯从属性说与共犯独立性的学说的对立。共犯独立性说支持者很少,通行的观点认为共犯行为对社会的危险或威胁仅仅是潜在的、抽象的,对法益的侵害必须要通过正犯的实行行为来实现,才能成立刑法上的犯罪,这种特定的侵害法益方式,使正犯与共犯存在着可罚性界限上的问题,使共犯的处罚根据具有讨论的必要。明确这一点对研究共犯的罪数具有重要意义,因为研究共犯的罪数以及成立何种罪数形态,前提就是共犯必须成立。而且在判断罪数的过程中,基于共犯从属性的立场,正犯与共犯是一体的还是相互独立的,这些都与共犯的处罚根据理论关系密切。正是基于这种考虑,并且为了解决上述笔者提出的两方面的问题,有必要对共犯的处罚根据做一番详细的梳理。
关于共犯的处罚依据,历来极有争议,在德、日以及我国台湾地区刑法学中,代表性的学说主要有责任共犯论、行为无价值惹起说、惹起说。责任共犯论认为共犯的处罚依据在于共犯与正犯的关系中,共犯使正犯堕落,使其陷入罪责与刑罚,所以应受处罚。行为无价值惹起说认为共犯的处罚根据在于共犯者惹起他人(正犯者)的行为无价值这一点。{5}(P702)现今,在德日刑法学中,认可责任共犯论的几乎已经不存在,行为无价值惹起说也只是极少数学者的主张,关于共犯处罚根据的争论主要存在于惹起说内部。