综合德、刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论,笔者认为可以得出影,向共犯的罪数判断的诸多方面内容。第一,在判断共犯的罪数之时要看到,共犯在违法性判断上具有特殊性,既受到正犯一定的制约,但并不会被正犯的违法性判断所代替,在进行罪数判断时,应当把判断的基准建立在共犯行为之上。这也是前述德、日学者在这一问题之上形成共识的原因所在。第二,按照修正惹起说的基本观点,共犯是通过正犯来实施自己的犯罪的,在这一过程中无论是共犯的成立还是共犯违法性的判断都要受到正犯的制约,因此在共犯的罪数判断过程中,必须考虑正犯的因素,单单根据共犯行为的个数并不能得出令人信服的结论。
三、我国刑法共犯理论的特色及对罪数判断之影响
我国刑法理论对共犯的处罚根据研究甚少,在研究思路上,目前主要有以下两种观点:其一,从主客观相统一的原则寻求共犯的处罚根据,认为共犯在客观上教唆或帮助正犯,共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果,具有社会危害性;同时,共犯在主观上希望或者放任自己的教唆行为或帮助行为促使或者便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生,具有人身危险性,各国刑法之所以规定处罚犯罪,原因应在于此。{5}(P706)其二,把共犯的处罚根据等同于共犯的刑事责任,以教唆犯为例,认为共犯的处罚根据在于:教唆犯在实施教唆行为时所具有的相对的自由意志是追究教唆犯刑事责任的哲学根据,教唆行为符合刑法所规定的修正的犯罪构成是追究教唆犯刑事责任的法学根据。{8}(P26—29)观察这两种观点可以看出,实际上他们存在一定的类似性,都是认为共犯在客观上存在危害性,主观上存在犯意或者说危险性,因此应当予以处罚。对此,有学者评论道,这些说法没有完全理解德、日刑法学关于共犯的处罚根据理论的真实含义,其原因就在于这些学者没有弄清楚研究共犯的处罚根据的真正意义。{4}(P11)
笔者以为,我国刑法学界主流观点通过主客观两方面来研究共犯的处罚根据也并非毫无道理,毕竟,对于任何犯罪行为予以刑罚处罚都要结合犯罪的客观与主观方面来进行,这也是行为人承担刑事责任的根本依据。但是,从这一路径出发来探讨共犯的处罚根据,需要注意两个问题:一是如何看待德日刑法理论中的共犯的处罚根据地位的问题;二是按照我国主客观相统一这一路径,怎样认识共犯行为的客观危害性问题。对于前者,德日刑法理论均将共犯的处罚根据理论作为基础理论来看待。基于这种基础性的理论地位,德日刑法学界非常重视共犯处罚根据在理论上的解释论机能,在日本甚至出现了通过共犯的处罚根据理论统一地解决共犯论上的所有问题的意图。{4}(P13)而且,在德日刑法理论中,共犯的处罚根据问题是在违法性层面上讨论的,并不涉及到有责性的问题,这一点与我们的做法并不相同,也是我们在认识德日共犯的处罚根据论问题时所必须了解的。对于后一个问题,我国刑法理论通说基于行为无价值的立场,在认识共犯的社会危害性方面,重视共犯人的主观犯意。以教唆犯为例,刑法理论一般认为,教唆犯是犯罪的根源,教唆犯是犯意的制造者,并通过他人实现其犯罪意图;{9}(P485)被教唆人是否实施实行行为则并非是必要的,这体现了教唆犯共犯独立性的一面。但是,正如有学者批评,共犯独立性说之所以主张共犯行为本身已经具备完整的犯罪性、可罚性,其思考根源在于主观主义的刑法思想,着重于行为人反社会的恶性(反社会的危险性),因此当共犯人实施共犯行为时,即便无正犯之实行行为,亦已完全显现共犯人的反社会的恶性,因此具有犯罪性、可罚性;在现代刑法思潮下,刑法系以法益保护为主要功能,通常不处罚尚无显在的、现实的侵害法益之危险性的行为。{10}(P13)我国刑法之所以采取共犯独立性说或二重性说,实际上就是因为教唆犯的处罚根据基本上采取了德、日刑法学中责任共犯论的立场,甚至走的更远。联系中国大陆刑法的相关规定,关于教唆犯的处罚根据,宜采取修正惹起说。与正犯一样,共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性,这得到了广泛的赞同。之所以处罚教唆犯,是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为,参与了引起法益侵害的结果。正犯的着手实行,不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段,而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件,意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚,这不仅没有不妥之处,而且是理所当然。这也正是教唆犯从属性说的结论。{11}(P86)在认定共犯的罪数时,要注重共犯主观故意因素的认识,在共犯与正犯犯罪构成重合的范围内来判断共犯的成立。