论共犯[1]罪数的判断基准
杨开江;袁建伟
【摘要】关于共犯的罪数判断标准，学界主要有正犯行为标准说、共犯行为标准说、分割可能性说、不作为犯类似说等学说。通过分析德、日等国刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论，共犯的实施方式以及违法性判断与单独正犯相比都存在一定的区别，结合我国刑法理论关于共犯问题的特殊见解，在罪数的判断方面，共犯行为标准说应当予以坚持。
【关键词】共犯；正犯；罪数；基准
【全文】
一、德、日及我国台湾地区刑法学中的共犯罪数学说
（一）正犯行为标准说
德国、日本的判例与学说都曾经以共犯从属性论为基础，认为（狭义）共犯本身不是独立的行为，所以共犯的罪数只能从属于正犯的罪数，要判断共犯的罪数，也只能以正犯的行为为标准。这就是正犯行为标准说。以帮助犯为例，即使帮助犯的行为是一个，只要帮助了复数的正犯行为，根据共犯的从属性，也构成实在竞合（数罪）。德国帝国法院曾在判决中明确表示：“共犯，不是根据他希望什么、实施了什么来处罚，而是根据正犯希望什么、实施了什么来处罚。”{1}（P137）这是正犯行为标准说的典型表述。按照正犯行为标准说，正犯所触犯的数罪名如果具有想象竞合关系或牵连关系，共犯也和正犯一样成立想象竞合犯或牵连犯。而且，共犯成立与正犯完全相同的犯罪，共犯的罪名必须和正犯的罪名相同。换言之，教唆犯和帮助犯的罪数完全取决于正犯的罪数。
（二）共犯行为标准说
所谓共犯行为标准说，是指在共犯触犯数个罪名的情况下，要判断共犯是构成想象竞合犯还是构成并合罪，关键在于认定共犯的行为是单数还是复数，对此应以共犯本身实施的行为来加以判断，而不是以正犯实施的行为个数来判断。德国的学说认为，行为的个数应当以自然考察的方法来判断，如果共犯以一个自然意义上的行为帮助了复数的正犯，而被认为是行为复数的话，就违反了自然考察的方法。据此，德国法院在其判决中指出：“对于行为单一或行为复数的问题来说，以共犯行为为标准，所以，如果共犯以一个行为教唆、帮助复数行为，可以说是行为单一。”日本最高法院在1982年的判例中也认为：“虽然帮助犯的个数取决于正犯的犯罪个数，但在帮助犯成立数个的情况下，其是否是刑法第54条第1款所说的一个行为，则应当理解为从帮助行为本身来观察。”{1}（P138）日本学者内田文昭教授认为，最高法院1982年的判例基本上是正确的，但他特别强调，在判断共犯的罪数时，“共犯的故意和共犯的个数具有特重要的意义”，“在存在复数正犯的情况下，参与其中的共犯，在正犯的各犯罪故意所及的范围内，构成‘复数共犯’。但是，这种‘复数共犯’，是成立观念竞合，还是成立并合罪，应当根据共犯行为的个数来决定。”内田文昭教授还认为，复数行为在时间上一致，也可以理解为“一个行为”，从而构成想像竞合犯，但其内容仅有A罪的实行行为和B罪的实行行为的偶然一致是不够的，必须是A罪的实行行为的主要部分在自然观察之下同时也是B罪的实行行为。这样，在实行A罪的过程中，实施了基于“新的决意”的B罪的实行行为时，即使在自然观察下似乎可以看成是“一个行为”，或者即使两个行为只是同种行为的发展，也应该认为是并合罪。{2}（P244）
