（五）不作为犯类似说

　　只木诚教授提出，为了避免因构成想象竞合犯而造成的缺陷，应当适当缩小想象竞合的适用范围，方法之一是将共犯理解为与不作为类似的构造，即“以自己的教唆行为使正犯产生犯罪意思者，或以帮助行为参与正犯行为者，在正犯实行犯罪前，具有阻止正犯的保证人地位。如果违反这一义务，在正犯着手实行时，就成立共犯。如果这样的话，在正犯的实行有时空间隔的情况下，就可以对共犯承认并合罪。这与我在不作为犯以及过失犯的罪数的判断标准和解决方法是一样的，如果正犯实施的犯罪行为在时间、地点上分离，共犯就是并合罪；如果同时，就是观念竞合。这就使是在时间、地点隔离的规范判断与自然观察联系起来”。{1}（P152）不作为犯类似说的关键，在于将共犯理解为保证人，使其负有“阻止正犯”的义务，如果不履行这一义务而使正犯得以着手实施犯罪，就成立共犯，按照这一方法，帮助犯在实施了帮助行为后，如果正犯实施的数个犯罪是在同一时间、地点的话，帮助犯就只有一个阻止义务，帮助犯不履行义务也就是一个不作为，可以构成想象竞合犯；如果正犯实施的数个犯罪是在不同的时间、地点的话，帮助犯就负有数个阻止义务，不履行义务就是数个不作为，因此不是想象竞合犯，而是数罪。

　　针对以上学说，笔者认为，正犯行为标准说的理论前提是过度的共犯从属性理论，历来被批判为“共犯从属性论的夸张”，忽视了共犯行为的独立地位，显然具有不合理性。德、日共犯行为标准说认为共犯罪数判断的基准是共犯行为，是值得肯定的，但是在共犯行为个数的判断上采取自然行为论并不可取，而且这些判例在适用共犯行为标准说的时候没有考虑共犯的主观情况，容易使共犯对一些实行过限行为承担责任。对此，内田教授特别提出共犯的故意在判断共犯的罪数时的作用，强调了共犯的主观方面与正犯的一致，这种思路倒是可取的。但内田教授没有指出判断行为个数的具体方法，仅提出以时间、故意的个数等为标准，也存在自然行为论的缺陷。甘添贵教授的共犯行为标准说在思路上类似于德、日的共犯行为标准说，但是，在罪数判断上，甘添贵教授采取法益标准说，这一点不同于德国的行为说与日本的构成要件说。不过，这种以侵害法益的个数作为罪数判断标准的观点，忽视了行为和犯意因素，难以准确的判断犯罪的个数。分割可能说是为了补充共犯行为标准说在判断罪数上的不足而提出来的，重视共犯行为个数在判断共犯罪数中的作用，但其所提供的分割可能性的标准，实际上非常不明确。并且，分割可能性说的理论前提是共犯行为标准说存在的三个问题，但这三个问题未必是当然成立的：第一是想象竞合犯的成立范围，共犯行为标准说是依据共犯的本质和行为特征得出的结论，只要符合想象竞合犯的构成条件，就可以构成想象竞合犯，与想象竞合犯的成立范围无关；第二是共犯与正犯的罪刑均衡问题，共犯的刑事责任不同于正犯，两者在量刑上有所差别，是正常的，而且论者设计的情形是否成立想象竞合犯还存有疑问；第三是对想象竞合犯的既判力问题，这实际上涉及到如何认识想象竞合犯的问题。根据同一行为不得给予两次处罚的原则，对于已经予以裁判的犯罪行为不得予以同一性质的惩罚，这与想象竞合犯概念无关。所以，分割可能性说对共犯行为标准说的批判并不能成立。不作为犯类似说虽然构思精巧，但将共犯的行为一律理解为“不作为”或“类似不作为”，并不合适，因为共犯在多数情况下，是以积极的作为方式来侵害法益的。而且，即使按照“不作为”的思路来设计，根据保证人说的原理来解决也并非妥当，因为此时存在两个问题：一是保证人说理论本身在解决不作为犯方面还存在不足，二是如何判断保证人地位的个数，只木诚教授仅以时间、地点因素做为判断标准无法做到准确认定成立保证人地位的个数，也就难以区分想象竞合犯与并罚数罪。