3.应当扩充现行法中证人概念的内涵与外延。这就是要明确规定进入诉讼程序除鉴定人之外的专家的证人地位,将其发表的意见归属于意见证据,纳入证人证言的范畴。我国现行立法规定的证人属于普通证人,其作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言。进行专家证人制度尝试的法院之所以将聘请的专家的地位作模糊处理是因为聘请的专家不符合我国刑事诉讼法所规定的证人的特征,不能将其归入证人之列。即使把他们明确称为证人,他们也不能够发表意见。如果扩充证人概念的内涵与外延,明确规定当事人或法官聘请的专家属于专家证人,而专家证人可以不受意见规则的限制,那么法官就可以合法采用专家的意见作为裁判的依据。
(四)专家证人进入诉讼的途径
1.当事人有权自行聘请专家提供帮助,但其聘请专家的权利应受一定的限制。构建专家证人制度既是扩充法庭获取专门性知识渠道的需要,也是顾及当事人寻求专家帮助的需要。特别是在“一方当事人通过提供不加解释的意见,而将解释的成本转移给对方当事人”[27]的情形下,当事人尤其需要自行聘请专家证人。并且,当事人聘请专家证人对专门性问题作说明、解释、质疑,可以减轻法官依职权查明事实的负担,避免混淆当事人证明责任与法官查明责任的界限,有利于法官保持必要的独立性。但是,出于诉讼的需要,在赋予当事人聘请专家证人权利的同时还应对其聘请专家证人的权利作一定的限制。具而言之有三:(1)应该限制刑事诉讼辩方聘请专家证人的时间。民事诉讼和行政诉讼双方当事人可以在自己认为合适的时间聘请专家证人,而在刑事诉讼的侦查阶段,侦查机关往往需要一定的时间来确定犯罪嫌疑人,在这个过程中,侦查机关只能自行决定是否聘请专家证人。如果侦查机关确定了犯罪嫌疑人,那么犯罪嫌疑人从被采取强制措施之日起就应当有聘请专家证人的权利。但是,出于侦查工作的需要,再加上专家证人不像律师那样受严格的法律和执业规范约束,因此,应该对专家证人在侦查阶段的权利与义务给予一定的限制。(2)如果法官认为不需要专家证人的帮助,那么当事人就不应当聘请专家证人。之所以突破意见证据规则对普通证人的约束,允许专家提供意见,是因为专家可以给法官提供其经验与知识以外的信息。如果法官认为不需要专家的帮助,那么当事人虽然可以聘请专家帮助自己理解专门性问题,但此时的专家不能以专家证人的身份发表专家意见。(3)当事人聘请的专家经法院审查认为不具有专家证人资格的,该专家无权在法庭上发表专家意见。为避免法官因专业知识欠缺而导致对专家资格审查流于形式,可以先由行业协会对专家是否具有某一领域的知识、技术或经验进行审查。行业协会的审查可以通过编制专家名册的方式进行,载入专家名册的就表明通过了行业协会的审查。行业协会的审查只是对法官判断专家的专业情况起帮助作用,专家证人的资格最终仍应由法官进行全面审查。只有经法官审查认为具有专家资格的人才可以在法庭上发表专家意见。
2.法官有权依职权聘请法庭专家证人,但应当允许当事人参与专家证人的选任过程。如果当事人没有聘请专家证人或当事人聘请的专家证人不能解决案件中的专门性问题,出于查明案件事实的需要,那么法官应当有权自行聘请专家证人。为防止聘请过程中产生不公,也为避免当事人对法官聘请的专家提出异议,应当赋予当事人参与聘请的权利。当事人参与聘请的主要方式是提出候选人。如果双方当事人一致同意某一候选人,那么法官应尊重当事人的选择。如果当事人对专家的人选不能达成一致意见,那么可以由当事人一致同意挑选出某个个人或机构,再由这个个人或机构来选择合格的专家。如果当事人根本不能达成任何一致,那么只能由法官决定专家的人选。为了挑选合适的专家,法官可以向学术权威或合适的学会寻求选择候选人的建议,以避免因缺乏相关知识而导致出现盲目选任的结果。对于挑选出来的候选人,法官应赋予当事人充分的参与、反驳的权利。当事人可以“可能存有偏见”或不合格为理由提出反对意见。对于“可能存有偏见”的理由可以参照回避制度的规定执行。