如前所述,由于鉴定制度与专家证人制度是交叉共存、相互补充、相互制约的关系,因此,专家证人中不包括鉴定人。进而言之,如果有鉴定人资格的人被聘请为专家证人,那么该人就不得在同一案件中再充当专家证人。
(二)专家证人的职责
1.专家证人对当事人的职责。当事人聘请的专家证人可以通过提供建议、出具专家意见书、出庭作证等方式来强化当事人的诉讼请求或事实主张,驳斥对方专家的观点,发表自己的意见,但不能异化为当事人的代理人或辩护人,以免影响其客观公正之立场。需要指出的是,强调专家证人应保持客观公正与其维护当事人利益的职责并不矛盾。因为专家证人可能会基于当事人的聘请而具有一定的倾向性,但这种倾向性一旦被揭露就很有可能使专家证人丧失以后再被聘请为专家证人的机会。为避免这种风险,专家证人一般都会努力维护诚实且有能力的声誉。[24]
2.专家证人对法庭的职责。专家证人对法庭的职责包括如下4个方面:(1)提供建议或结论性意见。这是专家证人对法庭的主要职责,专家证人可以通过提供书面报告或出庭作证的形式履行这一职责。但是,专家证人在向法官提供结论的同时还应当向法官提供判断其结论是否正确必要的科学依据,以便法官据此形成自己独立的判断。(2)向法官解释案件中涉及的专门性问题。法官在审案的过程中有时会遇到相对陌生的领域,而当事人一方出于自己利益的考虑往往会故意混淆或模糊对方当事人对某个问题的说明。对此,专家证人的解释对法庭而言就显得尤为重要。(3)通过调查分析生成附加信息。当双方当事人都没有很好地解决某个专门性问题时,法庭聘请的专家可以通过相应的调查分析为法庭解决这一问题提供必要的帮助。(4)帮助确立诉讼的焦点。专家可以帮助法庭确认双方当事人主张的一致之处,以便法庭将焦点集中于双方的分歧点上,从而确认进一步调查的方向或有针对性地提出一个可供选择的建议。
(三)专家证人的诉讼地位
在进行专家证人制度探索的实践中,有些法院对专家证人的诉讼地位问题有意回避或作了模糊处理。[25]究其原因,主要在于难以对专家证人的身份作出认定。笔者认为,由于专家证人既不属于鉴定人,也不能被现有证人概念所涵括,因此应当扩充现行法中证人概念的内涵与外延,明确专家的证人地位,允许其提供意见证据。
1.专家证人不属于鉴定人。鉴定人与专家证人虽然有一些相似性,但仍然具有明显的不同:(1)两者的性质不同。虽然鉴定结论必须经过法庭的质证,但质证往往难以轻易否定其科学性或证明力;而专家证人的证言属于证据资料,其对法官心证的影响力远远不及鉴定结论。(2)两者的准入要求不同。虽然两者的资格条件一样,但鉴定人必须经过官方的登记认可;而对专家证人则没有这种要求。(3)两者进入诉讼程序的途径不同。鉴定人由司法机关聘请或指派,而专家证人则可以由当事人或法庭自行选任。
2.专家证人不能被现有的证人概念所涵括。从立法依据看,专家证人不属于现行立法所界定的证人。现行的《中华人民共和国民事诉讼法》第70条规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。现行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定,凡是知道案件情况的人都有作证的义务。行政诉讼法也有类似的规定。由此可见,要具备证人资格必须知道案件情况。从立法精神看,案件中涉及的科学、技术等专门性知识并不属于法条所指的“案件情况”。这也是证人具有不可替代性而专家证人却具有可选择性的原因之所在。此外,由于我国刑事诉讼法学的通说认为,证人是在诉讼开始之前了解案件情况的人,[26]而专家为准备专家意见而获悉案件情况,通常是在诉讼开始之后,属于诉讼开始后了解案件情况的人,因此,专家不属于我国现行法规定的证人范畴。