论专家证人制度的构建
——以专家证人制度与鉴定制度的交叉共存为视角
邵劭
【摘要】当需要就诉讼中的专门性问题作出说明和进行判定时，现行的各种制度都不足以解决当事人和法官面临的技术难题。为了在法庭上更好地利用专家的知识，可以采用一种既使用鉴定人也使用专家证人的混合程序，使鉴定人和专家证人各自在其独有领域发挥作用，同时，对二者交叉的领域则由法官和当事人自由选择适用。这种混合程序的运行需要构建完善的专家证人制度来支撑。
【关键词】专家证人制度；鉴定制度；专家证人；鉴定人；专门性问题
【全文】
当案件事实涉及专门性问题时，缺乏相关知识的当事人[1]和法官都需要获得专家的帮助。立足于全球视野，获取专家帮助的方式主要有英国模式和法国模式。英国模式是当事人自己聘请专家证人来了解专门知识，并由专家证人向法官提供资料和信息；法国模式则是通过法官聘请中立的专家来解决专门性的问题。[2]在我国，法官也是通过聘请鉴定人、走访中立的专家等方式来获取专门知识，但当事人往往难以从法官聘请、走访的专家那里获得技术帮助。种类繁多的专家不能解决当事人甚至是法官的技术需求，以致一些法院开始探索利用专家证人制度。这些法院不仅允许当事人自行聘请专家证人，而且还会主动聘请专家证人。专家证人的出现虽然适应了司法实践的需要，但由于缺乏法律的明确规定，并且尚未厘清其与现行的相关制度特别是与鉴定制度之间的关系，因此，制约了专家证人作用的发挥。鉴此，笔者拟在探讨专家证人制度与鉴定制度相容性的基础上提出构建我国专家证人制度的具体设想。
一、现行制度的窘境
随着现代诉讼中专门性问题的日益增多，科学证据越来越多地出现在诉讼中，这给法官判案带来了新的挑战。因为法官不仅要对科学证据进行审查，而且还要在冲突的科学证据之间作出选择并在裁判中说明采纳或排除它们的理由。法官作为案件的审判者，可以逐步积累所需的专业理解力，甚至还可以接受有关法庭科学的基础培训。[3]因此，对于专业性不是很强的案件，通过阅读案件材料、听取双方当事人及专家的一般性说明，法官可以弄清案件中的专门性问题。然而，对于专业性很强的案件，法官可能连案件中的专门术语都无法听懂。即使如此，法官也不能像当事人那样自己选择一个专家并绝对相信其权威。其主要理由在于，如果法官对专家的意见全盘接受那么就会导致专家变成法庭背后的主宰者；而如果法官轻易地否决专家的意见那么又有可能是不适当地拒绝了合理的技术方面的帮助。此时，同样不具备专门性知识的当事人收集解释或认定某些专业性问题所需证据的责任就显得尤为重要。如何解决当事人和法官在事实认定过程中碰到的技术难题，是世界各国诉讼中所面临的共同问题。同样，我国目前现存的各种制度设计也不能解决这个问题。
（一）鉴定在解决专门性问题上的局限性
在我国现行的诉讼模式下，鉴定并不能完全解决诉讼中的专门性问题。这主要是由以下三个方面的原因造成的：（1）当事人为承担举证责任所需的鉴定结论不一定能够顺利取得。诉讼中的专门性问题千差万别，而出现鉴定不能的情形也在所难免。其原因是多方面的：既有因待证事项性质导致的鉴定不能，如无法鉴定、来不及鉴定等；也有因鉴定程序启动障碍而导致的鉴定不能，如法院对当事人提出的鉴定申请不予准许、当事人无正当理由逾期提出鉴定申请等。而刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人和被害人由于只拥有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利，因此，其无法主动启动鉴定程序以获取鉴定结论。（2）当事人难以对不利于己的鉴定结论进行有效的质疑。在我国目前的诉讼体制下，法官往往缺乏质疑自己指定的鉴定人的动机和能力，而当事人既无法通过选择对已有利的鉴定人来改变案件的结果，也无法让其他专家进入诉讼程序对官方鉴定人进行质证。同行检验制度的缺乏，使得当事人很难对鉴定结论提出有针对性的不同意见。此外，知情权的缺失也使鉴定结论难以得到有效质证。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》第205条就明确规定，告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近亲属、诉讼代理人鉴定结论时，可以只告知其结论部分，不告知鉴定过程等其他内容。在庭审阶段，鉴定人一般不出庭，当事人无法通过对鉴定人的发问来了解鉴定情况、鉴定人资质、鉴定程序等相关事实从而质疑鉴定结论的可靠性。（3）鉴定人并不能为法官审查鉴定结论提供实质意义上的帮助。法官由于缺乏审查复杂鉴定结论的能力，因此需要专家来协助归纳案件的技术要点以找出鉴定结论中需要质疑的问题，而鉴定人显然不适合承担此项重任。因为鉴定人出于对自己的职业前途考虑，一般缺乏向法官提供反面的科学推理或论证方法以质疑自己结论的动力。在缺乏同行检验的情况下，鉴定人甚至连出庭对鉴定结论进行说明的压力都没有。当多个鉴定结论相互矛盾时，法官只能倾向于采信具有较高级别的鉴定机构所出具的鉴定结论。[4]这显然有违审查证据可采性的基本原则。
