也有学者认为,鉴定制度与专家证人制度不能共存,鉴定人与专家证人同时出庭并不妥当。其理由是:(1)一旦被专家证人质疑的鉴定结论存在问题不能作为证据时,鉴定人的存在就是多余的。因为仅有专家证人的出庭就能够解决专业技术事实问题,法庭委托鉴定因此也就变得无必要。(2)专家证人的说明不可避免地带有一定的偏向性,将专家证人受到质疑的说明作为证据难以在制度上获得合法性的辩护。[9]笔者认为,这两点理由都不成立:(1)如果没有专家证人对鉴定结论的有效质疑,那么鉴定结论的非科学性难以暴露出来。在没有聘请专家证人之前,无法预知鉴定结论是否可以被采纳,也无法预知鉴定人的存在是否必要。(2)虽然专家的意见可能带有偏向性,但并非所有带有偏向性的东西都不能作为证据,如最带有偏向性的当事人陈述就可以成为证据。
还有学者认为,我国应当取消鉴定制度,确认专家证人制度。[10]笔者认为,这种观点并不妥当。因为鉴定制度具有中立、简便、实用等优点,而贸然取消鉴定制度,从立法上看,步子迈得太大,也不符合目前对鉴定制度进行立法完善的改革趋势。此外,有些技术问题只适合利用鉴定的方式去解决而不适合采用专家证人的方式。
(二)专家证人制度与鉴定制度的共存、交叉
笔者认为,鉴定制度与专家证人制度的适用范围并不是完全重合的,而是存在一定的交叉。应当在保留并改良鉴定制度的同时构建专家证人制度,使其在各自独有的领域发挥作用。在可以同时适用两种制度的情况下,除少数例外,可以由当事人或法官选择适用鉴定制度或专家证人制度。
1.两者的适用范围并不完全一致,可以相互补充。有关案件的专门性问题可以分为客观性问题和主观性问题。客观性问题是需要专家借助专门的仪器或设备进行检验、测算、分析并得出结论的问题,如毒物的成分问题。而主观性问题是需要专家借助专门的知识,技术和经验进行分析、判断、解释、说明以作出主观性结论的问题,如技术秘密的实用性、专业术语的含义、有关专业技术的背景、工作原理等。客观性问题属于鉴定的范围,但对鉴定结论正确性的判断又涉及主观性问题,可以通过专家证人来解决。具体而言,只能采用鉴定的情形主要是法律规定进行登记管理的鉴定事项。这些事项包括法医鉴定、物证鉴定、声像资料鉴定以及根据诉讼的需要由国务院司法行政部门会商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。对这些事项应该先采取鉴定的方式,主要是因为这些事项一般都需要运用精密复杂的仪器设备,采用鉴定的方式可以充分利用鉴定机构的仪器设备。并且,这些事项的鉴定机构和鉴定人都已登记在册,可以快速,便捷地聘请到适格的鉴定人,符合诉讼经济原则的要求。需要指出的是,进行鉴定不影响当事人或法庭聘请专家证人对鉴定结论发表意见。只能聘请专家证人的情形包括不能鉴定和不适合鉴定的事项。例如,对当事人是否需要配置残疾辅助器具的问题,因不属于鉴定机构业务的范围,只能通过专家证人来解决。不能鉴定还包括因鉴定程序启动权缺失导致的不能鉴定。由于当事人没有鉴定程序启动权,在无法启动鉴定程序的情况下,只能通过聘请专家证人的形式来或多或少地弥补无法鉴定的缺憾。不适合鉴定主要是案件的性质不需要鉴定,如对网络通信与普通电话通信的技术原理是否一致问题的解释、说明就不适合做鉴定,而只能聘请专家证人来解决。
2.两者的适用存在一些交叉领域,可以选择适用从而达到相互制约的目的。除了必须鉴定和只能聘请专家证人的情形外,可以由当事人和法官在权衡案件的具体情况后选择适用鉴定制度或专家证人制度。对两者的选择适用可以使专家证人与鉴定人形成一种相互制约的关系。专家证人的存在可以促使鉴定人认真履行自己的职责。在法官和当事人都难以对鉴定结论进行有效质疑的情况下,如果没有专家证人的参与,那么鉴定人的工作态度多少会有所懈怠。特别是一些权威部门的鉴定结论,虽然其结论并一定是科学的,但由于缺乏有效的同行检验,因此在诉讼中很难被推翻。而引进专家证人对鉴定结论进行同行审查将大大加强鉴定人的责任心;反之亦然。