根据以上分析,基于不同诉因的申诉下举证责任的不同仅在于举证责任的证明内容不同,并非举证责任的分配规则或证明标准不同。不论是违反之诉还是非违反之诉,当事方均要遵循“谁主张,谁举证”原则和“初步证据”标准。
三、WTO争端解决机制举证责任的特殊规则
(一)援引例外规则时的举证责任
WTO协定是一个复杂的规则体系,其重要的特点之一就是一般规则与例外规则交织,往往一项自由贸易规则的背后就是一项或多项允许进行贸易保护的例外规则。在WTO规则体系中,主要的例外规则有GATT 1994和GATS里规定的“一般例外”和 “安全例外”,GATT 1994的第11.2条“禁止数量限制”中的(c)款,第6条“反倾销反补贴税”和第19条“保障措施”,以及《动植物卫生检疫措施协定》(SPS)、《技术性贸易壁垒规定》(TBT)和《纺织品与服装协定》(ATC)的第6条“过渡期的保障条款”等。[14] 因此,在WTO争端解决中,被诉方既可以对申诉方所提出的事实和法律依据进行反驳,也可以援引例外规则进行抗辩。
有学者认为,在被诉方援引例外规则进行抗辩时,举证责任的分配方式发生了改变,由被诉方承担举证责任。但笔者认为该观点甚为不妥。被诉方援引例外规则进行抗辩之前,申诉方必须建立初步证据案件,即申诉方承担初步证明被诉方的行为违反WTO的相关规则的责任,这与其他情况下的举证责任分配方式相同。但此情况下,举证责任的证明内容发生了改变。被诉方应当证明其被控行为满足例外条款中规定的要求。例如在“美国--某些虾及虾产品进口限制”案中,美国引用了GATT第20条的一般例外条款进行抗辩。GATT第20条可分为两个部分。其一是对有关措施目的或内容的要求。其二是对有关措施具体使用方式的要求。该案中,由于美国的举证只满足第一部分的要求,未满足另一部分的要求,因而抗辩未成功。[15]
由于例外规则可以作为被诉方的抗辩理由,不同案件中,当事方往往会就某些规则能否定性为可被援引的例外规则而出现争论。例如在“印度--对农产品、纺织品和工业产品进口的数量限制”案[16]中,争端双方就《关税与贸易总协定》第18条第11款的但书是否构成例外条款产生争议;在“美国--对‘外国销售公司’的税收待遇”[17]案中,争端双方就《补贴与反补贴措施协定》附录一《出口补贴例示清单》第(e)项脚注59的第5句话是否为该协定第3.1(a)的例外产生争议等等。遗憾的是,专家组和上诉机构在争端解决实践中并没有确定统一的识别一项规定是否构成一项例外规则的标准,而是根据不同的个案来进行判断,具有较大的随意性。