(二)举证责任的证明标准--“初步证据”标准
从“美国--影响羊毛编织衫和外套进口的措施”案上诉机构的论述可以看出,争端方的举证责任限于其所提供的证据足以推定其主张的真实性。这就是WTO争端解决机制中举证责任的证明标准--“初步证据”(prima facie case)标准,即“在缺乏抗辩方有效反驳的情形时,要求专家组作为法律事项做出有利于提出初步证据的申诉方的判决。”[6]该标准不要求举证方提供具有结论性的证据来完全证明其主张的真实性。这与某些国内制度中适用于民商事审判程序的“优势证据”(Preponderance of Evidence)标准不同。按照国内法中对举证责任的要求,举证责任是法定的,在诉讼过程中不发生转移,负有举证责任的一方只有提出满足“优势证据”标准的证据才能算是完成了举证责任。[7]
WTO争端解决中的“初步证据”标准的法律依据是DSU第3条第8款的规定:“如果违反有关协议所规定应承担的义务,该行为即被视为构成利益的丧失或损害的初步证据案件。这就意味着一种推定,即违反这些规则对有关协议的其他成员当事方造成不良影响,在此情况下,受指控的成员可决定是否驳回指控。”根据这条规定,启动WTO争端解决程序的举证责任在于申诉方。在申诉方建立一个被诉方的行为违反有关协议的初步证据案件后举证责任转移,由被诉方提供证据证明其行为符合WTO协议。然而,举证责任贯穿整个争端解决过程之中,DSU第3条第8款并没有对启动争端解决程序之后的举证责任进行规制。
WTO争端解决机构在实践中将DSU第3条第8款确定了“初步证据”标准延伸至整个争端解决程序的事实认定中,该标准不仅适用于申诉方,也适用于被诉方。因此,在争端解决过程中,控辩双方履行举证责任会是这样的动态过程:首先由申诉方建立初步证据案件,如果其举证达到“初步证据”标准,那么启动WTO争端解决程序,反之则无法启动;然后被诉方对申诉方的主张进行反驳,若提出肯定性抗辩则亦需举证达“初步证据”标准,若被诉方的反驳有效,则举证责任再次转移至申诉方,反之则申诉方的主张成立;接着申诉方再提供证据来反驳被诉方的主张,此举证也要达到“初步证据”标准才能使其主张成立;依此类推。最后,专家组在总体评估申诉方和被诉方的证据后做出双方是否满足举证责任要求的裁判。
以上关于控辩双方履行举证责任的动态过程似乎意味着WTO争端解决中举证责任的运作具有阶段性,即只有当举证一方提出符合“初步证据”标准的证据后才进入下一个阶段,一个案件可以被明显地划分为若干个阶段。但事实上并非如此。在“印度--对农产品、纺织品和工业产品进口的数量限制”案中,印度提出专家组在对国际货币基金组织(IMF)的观点并将举证责任转移给印度之前,没有判断美国是否已经建立初步证据案件。上诉机构认为,专家组确实没有明确美国已经建立初步证据案件,不过专家组在审理案件过程中无须明确表明初步证据案件已经建立。[8]在“韩国--对奶制品实施最终保障措施”案中,上诉机构进一步表示,在DSU或《保障措施协定》中均未发现要求专家组在审查被诉方的抗辩与证据之前,必须就申诉方是否建立初步证据案件作出明示裁定的规定。[9]由此可见,在争端解决程序中,并无明显的分割申诉方与被诉方举证责任的分界点。举证方是否履行举证责任是在整个审理程序结束后由审理机构根据总体的情况来判断的。