其次,各国倾向于采用专门法律规制民间金融,但法律的调控方式却主要分化为两类——程序控制与实体控制、过程控制与结果控制、形式控制与内容控制、法律方式与市场方式。美国强调结果控制和程序控制,并不关心民间金融组织的运行形式和行为方式,但十分强调监管,并逐步建立了一套适用于民间金融组织的统一监管机构和监管制度。英国受其法律传统的影响不主张过多的法律化,因而将其对民间金融的规制思想融入市场,通过在市场环境中把政府“看得见的手”置换为“看不见的手”的符号去施加对民间金融的影响。至此,我们也不难理解为什么英国的民间金融组织发展到一定阶段后,如果要继续存活就会转化为正规金融了。[44]德国强调形式控制,以形式规范作为民间金融合规的前提,但除此之外,德国对民间金融持放任态度,因而独立法人资格成为民间金融组织得以生存的基础。法国强调内容控制与过程控制,采用“联邦式”的制度安排使外部行为内在化,从而有效地减少了国家目的实施的阻力,反过来又使民间金融组织的声音获得了一个影响国家决策者的方便途径。日本强调实体控制,要求民间金融按照政府设计的理想图景发展。同时,我们也看到大多数国家都强调法律控制,运用市场规制民间金融的国家较少。或许,其原因来自“行为选择、法律与法律后果”之间的关联性,以及由此而得到的法律调整的直接性和可视性。各国在具体的制度设计中找到了自己的方向。
最后,在制度设计上隐含着民间金融自由的法律取向。虽然美国特别重视对监管制度的完善,而英国的市场选择、德国的法人化模式和法国的“联邦式”十分强调民间金融的组织,但是其最根本的追求都不是取缔民间金融,而是用立法确立民间金融的法律地位。进一步说,既然受法律规制的民间金融都以自由为基础,法律没有规制的民间金融就应该享有更多自由。或许有人会追问:如果那些没有法律规制的民间金融“乱来”犯罪了怎么办?我们认为那与本文已经不是一个主题,以刑法的规定处理就可以了。总之,专门法律、自由、监管与组织形式构成了各国规范民间金融的基本要素,并由此构设了民间金融法制化的界限与标准。
四、规制民间金融的法制选择
如上所述,达到标准的民间金融便需要以专门法律进行调整,而大量未达到要求的民间金融则无需专门立法。可是,为什么需要针对民间金融专门立法,而没有哪个国家或地区直接运用调整正规金融的法律呢?为什么各国不把大量未达标准的其他形式的民间金融纳入其针对民间金融的法律范畴呢?如果没有专门法律调整,那些处于“自然”状态的民间金融做出破坏金融秩序或其他违法行为怎么办?
如前文所述,各国对其民间金融的政策隐含着消极自由的制度取向。这决定了专门立法的目的不仅在于维护国家金融秩序和贯彻国家金融意志,还在于用法律减小对民间金融限制的随意性,增进其自由的安全性,并缩小国家对其他民间金融的直接控制范围。而调整正规金融的法律更注重推行国家金融意志,如各国对于正规金融的利率与汇率水平都具有较强的干预能力,甚至通过法律明确规定正规金融的法人治理结构,直接调控资金管理和用途,特别重视国家监管力量的适时性和执行力。我国的《商业银行法》与《银行业监督管理法》也有类似的特点。因而,调控民间金融的法律与调控正规金融的法律存在本质的差异,没有国家会直接运用正规金融法调整民间金融。
同时,民间金融处于国家金融当局监管之外,其隐蔽性、流动性和自由度更强,传统意义上的金融制度监管难以跟踪其运行过程并对之有效约束,因而其活动往往比受国家管制的正规金融具有更强的市场性。民间金融的市场性决定了其对民间习俗和惯例的依赖,比如契约自由、诚实信用、互助济贫等理念对民间金融行为具有重要的约束能力。并且,由于其民间性与对民俗习惯的依赖性,决定了纵使发生纠纷,碍于熟人社会的天然约束力(如“面子”、“声誉”等),行为人更倾向于以私力救济为主,救济方式具有很强的选择性,公法因素很少,而私法因素很多。因而,即使将未达标准的民间金融纳入规制范畴,大量的纠纷也不会通过法律解决,这影响了法律的实效并导致立法浪费。相反,达到标准的民间金融由于其组织的完整性和影响范围的广泛性,如果没有相应的法律规制可能对国家金融秩序产生重要影响。