或许,通过综观各国(地区)纳入规制范畴的民间金融,及其对于民间金融的规制路径,能够获得答案。然而,法律的本性决定了,法律与行为在对接过程中通常会主动(强行法)或被动(任意法)产生法律评价。如果法律评价不关心法律后果,行为将转化为事实;如果法律评价关心法律后果,行为将具有法律性。事实并不在意法律性问题而处于“自然状态”,但法律性行为是通过法律与法律后果之间搭上桥的,故法律的性质及其对法律后果的确认规则将对法律后果产生决定性影响,进而改变法律性行为的选择。[32]譬如,确认民间金融是犯罪并科刑的规则将改变民间金融的存在状态(公开抑或地下)。所以,在求解过程中,我们可以将视角集聚在规制民间金融的法律之特质上。
按照透过现象看本质的逻辑,要分析规范民间金融的制度之特点,我们应先分析其形式。各国和各地区在立法上对于民间金融的规制没有统一的模式。美国为了规范民间金融秩序,国会于1934年颁布《联邦信用社法》(该法后来经过多次修改和补充),联邦政府随后成立了专门的信用社全国管理局(NCUA),并在各州设立了自己的监管机构或专职官员。后来,为了克服各州各自为政所产生的一些在监管和制度上的冲突,美国又在1965年采取了加强信息交流和有效监管的措施,各州政府成立了“各州信用社监督专员全国协会”(NASCUS),并将监管对象扩展至储贷协会或储蓄银行。[33]英国国会18世纪70年代通过了专门法律约束房屋贷款协会的经营活动,并指定友谊社首席注册官负责房屋贷款协会的监管事务。但英国政府更趋向于采用重置市场环境的做法,利用市场的手段解决对民间金融的规制问题。如早在18世纪初,为了迫使信托储蓄银行改变合作性质,英国政府出面组织了邮政储蓄银行,大规模吸收小额存款或投资,并规定所有吸收来的储蓄资金只能投资于政府债券,从而给信托储蓄银行制造了新的竞争者,迫使其进行经营方针调整。与此相似的,英国的许多房屋贷款协会通过相互合并,调整经营方针,逐渐朝商业银行化方向转变。[34]
日本的民间金融组织都有自己的基层机构和中央机构,并有相关行业协会。1940年代通过颁布同名立法建立了农林中央金库,并通过制定《农业协同组合法》建立农林金库的基层和中间组织。基层机构具有较强的合作色彩,但政府部门或政府官员对中央机构拥有较大的实际控制权或影响力。德国强调对民间金融组织结构的法律规范并以形式评价为主,法人化规制模式成为其最基本的选择。德国民间金融从产生到发展看,具有较强的自发性、互助性和民主性,如股份制安排几乎在所有民间金融组织中都存在。[35]德国民间金融的组织结构非常完整,分为信用合作社、合作社联盟和中央合作银行(DG Bank)三个层次,并得到了法律的确认。同时,德国民间金融在立法取向上偏重于促进其消极自由,从而在法律上较为方便地赋予民间金融组织独立的法人资格,并通过法人治理结构实现全国民间金融从组织形式到行为模式的内源式规制——即民间金融组织在既定的制度框架下可以自由行动,法律规制的主要对象是形式。[36]法国的民间金融组织主要采用的是农业信贷或合作信用机构的形式。[37]两类组织的基础层次机构都是合作性质的,由大量分散的小储户或社员拥有并行使民主管理权。区域性的省级联合组织层次由基层代表和中央机构委派代表组成,对成员进行管理。中央层次的组织机构由省级联合组织、国会、行政当局及相关专业人士团体按轮流原则派出代表充任理事会委员。[38]法国的这种规制模式属于典型的“联邦式”,由此促进他律性的外生行为内部化,便于国家意志悄然渗透到私人的选择之中。
我国台湾地区“民法典”用专节对“合会”进行调整,香港地区制定了专门的《合作社条例》规范信用合作社的行为。肯尼亚通过立法强调官方注册对ROSCAs的法律意义,以加强对其控制。[39]埃及将伊斯兰法律对于利息的态度移植到其Gam’iyas的金融服务中,强调其互助性。[40]
上述国家和地区有关民间金融的制度安排隐藏着法律规制民间金融的界限。首先,上述各国在法律中涉及的民间金融都是组织性的,并且组织具有系统性,甚至在全国都有一套较为相似的组织架构。法律是社会因素的函数,[41]“民间”或“非正规”都意味着法律在此领域应保持最小的干预,这是社会对民间金融的期望和对法律的要求。那为什么上述国家仍要对民间金融提出组织形式上的法律要求呢?行为法学认为,如果法律对行为提出形式上的要求,其对应的社会反映是限制进入该法律调整范围的对象,制约司法的自由。[42]在各国对待民间金融的法律中,规制的对象大都有形式限制,如美国的信用社、英国的房屋贷款协会、日本的农林金库、德国的信用合作社、法国的农业信贷或合作信用机构、我国台湾地区以及埃及、肯尼亚的“合会”等,除此之外,在各国的法律中基本找不到其他形式的民间金融。难道是这些国家或地区没有其他形式的民间金融活动吗?答案是不言而喻的,社会生活作为自变量,从来都存在法律不能或不应进入的领域[43],因而各国法律调整的对象基本都局限在对社会具有较大影响的具有全国性组织形式的民间金融,而大量的非组织的影响甚微的民间金融形式或活动被排除在这些法律之外,而无需以专门法律规制。比如,行为人为了购置自家住房而向亲邻好友借贷的行为便不能作为此类法律调整的对象。