乡村地役权这种私法制度安排在社会主义新农村建设过程中除具有一般性的促进物尽其用、提高不动产利用效益的功用外,还有助于农民生活居住的便宜与改善,从制度上保障农村公共基础设施及农田水利建设。乡村地役权在我国兴修农田水利的大背景下更凸显出其特殊的意义和价值。[62]
(三)制度
乡村视角有益于科学、准确地认识《物权法》关于地役权的规定,如《物权法》第164-167条关于地役权从属性和不可分性的规定仅指明了地役权设定于土地承包经营权与建设用地使用权上时的从属性与不可分性,却把宅基地使用权排除在外。[63]不仅如此,从比较法上看,《物权法》尚未确认的部分乡村地役权类型面对社会实践需求日益显示出其必要性,如强制地役权的承认、[64]公共地役权的大行其道、[65]地役权构造技术在公法上的大量运用[66]等,因而需要在立法上引入。
总之,各种因素纠结在一起的复杂现实,迫切要求我国学者能基于国情构建切实回应、满足现实需求的理论体系。乡村地役权的现代发展与社会实践已经为物权法的完善提供了素材,因此学术界应密切关注乡村地役权的现实特点和发展趋势,以保证研究的正确方向与深入。
【作者简介】
耿卓,男,河南淇县人,《法商研究》民法编辑,法学博士。
【注释】我国的城乡二元结构与现代法制之间存在内在的牵连关系并互相影响。参见苏力:《道路通向城市——转型的中国法治》,法律出版
社2004年版,第1-55页。
卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第351页。
刘士国:《类型化与民法解释》,《法学研究》2006年第6期。
参见查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第60—61页;巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第152页。
参见薛军:《地役权和居住权问题——评〈物权法草案〉第十四、十五章》,《中外法学》2006年第1期。
这些分类的主要实益在于两者是否适用时效取得。参见梁慧星、陈华彬:
《物权法》,法律出版社2007年第4版,第292页。由于我国物权法未规定也不承认时效取得,因此,以上分类的实益也就大打折扣了。
参见巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2004年版,第152页。
英国学者也认为,地役权中最古老的权利主要是起因于农耕的需要,通常也比较简单。参见F.H.劳森、B.拉登:《财产法》,施天涛等译,中国大百科全书出版社1996年版,第133页。
参见彼得罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第255页。
参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆1994年版,第364—366页;斯奇巴尼选编:《物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1999年版,第150页。
参见优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社1999年版,第139页。
参见王景:《论地役权的变迁——兼论我国建立地役权制度的几个问题》,《云南法学》1999年第1期;《法国民法典》(上册),罗结珍译,法律出版社2004年版,第506—545页。
参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第537页,第3页,第540页,第533页,第546页,第4页。
参见刘兆年:《我国城市地役权研究》,《中国土地科学》1997年第6期。
例如,城市地役权几乎都是消极性的(消极地役权),而乡村地役权则几乎都是积极性的(积极地役权)。See Fred H. Blume,Annota-ted Justinian Code,Edited by Timothy Kearley,Book III.Title XXXIV,http://uwacadweb.uwyo.edu/blume& justinian/Code%20Revisions/Book3 rev%20copy/Book%203-34rev.pdf,2010-12-10。
参见李益民等:《论地役权对物权法定原则之补充》,《河北法学》2006年第2期;张翔:《论支配利益的多样性与物权法定主义之协调——以罗马法役权制度为角度》,《河北法学》2006年第2期。
《埃塞俄比亚民法典》第1371条“通行权和乡村地役权”规定:“(1)步行通过某一地块、在休耕季节驱畜耕地或树林的权利,其范围以当地习惯承认的为准。(2)放牧、伐木、饮畜和其他乡村地役权的范围,得以同样方式确定”。
参见汪闻锋:《关于农村相邻关系纠纷案件的调研报告》,《当代学术论坛》2007年第10期。
薛军:《两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析》,《法制与社会发展》2008年第5期。
在实践中,虽然对集体所有权及其行使主体有虚位、缺位甚至是越位的质疑,但集体所有权行使主体一般还是村民委员会;根据《
中华人民共和国物权法》第
60条第1、2项的规定,村民委员会或村民小组也可以代行集体所有权。
从比较法的角度看,他物权人可以作为地役权主体;从我国的国情看,鉴于所有权主体的单一性,他物权人作为地役权人占据了主导地位。
泰雷、森勒尔:《法国财产法》(下卷),罗结珍译,中国法制出版社2008年版,第1008-1009页。
参见施沛生等编:《中国民事习惯大全》(影印版),上海书店出版社2002年版,第57页。
参见王德庆:《清代土地买卖中的“除留”习惯——以陕西紫阳契约与诉讼为例》,《唐都学刊》2006年第2期。
参见前南京国民政府“司法行政部”编:《民事习惯调查录》(上册),中国政法大学出版社2005年版,第19页,第121页。
参见谢在全:《民法物权论》(上册),台湾三民书局2004年修订3版,第290页。
参见肖承晟:《公物的二元产权结构——公共地役权及其设立的视角》,《浙江学刊》2008年第4期。
参见林明锵等:《即成道路法律问题研讨会》,《月旦法学杂志》2004年第8期;朱柏松:《论袋地通行权与公用地役权之关系》,《月旦民商法杂志》2004年第6期。其实,在祖国大陆不会遇到这类问题,因为公有土地为公众利益而使用既不存在理论难题,亦无制度障碍。
参见罗伯特·C.埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第8页。
就笔者所进行的实地调研看,地役权的观念在农民心中几乎是不存在的,相关的实践也寥寥无几。但是,如果从我国南方农村因灌溉、通行等所生的需求看,那么地役权仍有发挥作用的空间。
参见梁漱溟:《东西方文化及其哲学》,商务印书馆1999年第2版,第155-158页。
参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建——以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
参见陈小君等:《后农业税时代农地权利体系与运行机理论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》,《法律科学》2010年第1期。
参见申卫星:《地役权制度的立法价值与模式选择》,《现代法学》2004年第5期。
“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组于2010年7-8月对安徽省、广东省、贵州省、河北省、河南省、黑龙江省、湖北省、江苏省、山东省、山西省、陕西省、四川省的720家农户的调查发现,农民因建房、居住或种田而利用他人土地进行通行、用水的现象比较普遍,所占比例为61.6%。其中,认为付费的受访农民所占比例为62%。
参见彭诚信:《我国土地公有制度对相邻权的影响》,《法商研究》2000年第1期。
参见李安刚、张龙:《土地公有制度下的地役权问题探讨》,《当代法学》2002年第1期。
参见房绍坤:《
物权法·用益物权编》,中国人民大学出版社2007年版,第13页。
在我国社会主义土地公有制下,农村土地所有权表现为单一的主体,完全可以视作一个企业。“企业的显著特征就是作为价格机制的替代物……建立企业有利可图的主要原因似乎是,利用价格机制是有成本的。”R. H. Coase,The Nature of the Firm,Economica,New Se-ries,Vol. 4,No. 16. (Nov.,1937),pp.386-405.
这尤以通行役权为典型。
甚至有学者在《
中华人民共和国物权法》颁布前以相邻关系(权)为基础,把地役权改造为邻地利用权。参见梁慧星、陈华彬:
《物权法》,法律出版社1997年版,第271—277页。
参见H.孟德拉斯:《农民的终结》,李培林译,中国社会科学出版社1991年版,第268-296页。
参见尹田:《法国物权法》,法律出版社2009年版,第415页。
Vgl.Hans Prütting,Sachenrecht,33.Auflage,2008,S.358,Rn. 892,S.359, Rn.895.
参见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第478页。
参见耿卓:《农地承包经营权流转自由之实现》,《甘肃政法学院学报》2009年第1期。
参见王利明、易军:《改革开放以来的中国民法》,《中国社会科学》2008年第6期。
See Elizabeth Byers,Karin Marchetti Ponte,The Conservation Easement Handbook,2nd edition. Land Trust Alliance,Washing-ton, D.C.,and The Trust for Public Land,San Francisco,California,USA,2005,pp.1-3.
See Morrisette,Peter M.,Conservation Easements and the Public Good: Preserving the Environment on Private Lands,45 Nat. Re-sources J. 1136(2005),pp.425-426.
参见梁慧星、陈华彬:
《物权法》,法律出版社2007年第4版,第290页。
参见迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则—一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第129页。
正是基于农田水利等基础设施十分薄弱,2011年中央“一号文件”《
关于加快水利改革发展的决定》聚焦水利建设,突出加强农田水利建设。
参见戴孟勇:《我国〈物权法〉中地役权制度的争点及思考》,《政治与法律》2009年第11期。
参见杨继斌:《修桥记——农民自建基础设施样本观察》,《南方周末》2009年6月24日。
参见高富平:《土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究》,法律出版社2001年版,第21—23页。
See Susan F. French,Trust Law in the 21st Century:Perpetual Trusts, Conservation Servitudes,and the Problem of the Future,27 Cardozo L. Rev. 2523, April,2006.