在现代社会,如何科学认识并准确定位乡村地役权既是一个值得认真思考的理论难题,也是一个颇具实践价值的课题。
二、乡村地役权在我国的实践:在名与实之间
从严格意义上讲,在《物权法》颁布实施以前,我国是不存在地役权的;从一般意义上讲,无论《物权法》是否颁布,我国都存在地役权。从社会实践层面看,存在于乡村的地役权主要分布于以下领域。
(一)基于农村房屋建筑及居住而生的生活性地役权
基于农村房屋建筑而生的地役权主要是以相邻关系的面目出现的。其主要类型有:(1)关于相邻土地的通行和使用,包括穿越邻地至公共通道的通行权,通过邻地设置管道和线路以及因建筑施工而使用邻地等;(2)关于生活中基于用水、排水而生的地役权;(3)因使用建筑物公共用地而生的地役权;(4)因通风、采光而生的地役权。[19]尽管存在不少纠纷,地役权的存在仍是少数,这主要是由农村宅基地使用的粗放型、平面式决定的。
(二)基于农业耕作而产生的生产性地役权
就农地灌溉耕作方面的乡村地役权而言,称其为农业地役权可能更为贴切。这种地役权主要表现为通行与用水。从整体上看,农业地役权的设定是一个小概率事件,这主要是受体现为社会主义公有制的农村土地集体所有权影响所致。“在认识和理解民法的基本性质时……不能忽视民法所固有的国家性、公共性和政治性的维度。”[20]在认识和理解地役权制度时同样如此。不管是用于生活通行的道路还是用于农业耕作的道路,并不是根据意定地役权而产生、存在的。在一个集体中,集体成员居住地的生活、生产用地、用水都是集体经济组织[21]代表农村集体根据本地实际情况而规划设定的,这是一种行使所有权的行为,并没有意定地役权存在的必要。正是这种便利,集体成员或者土地承包经营权人无需自己再行设定地役权。[22]例如,典型的袋地通行权在我国几无存在的空间,在农田方面尤其如此,因为我国土地承包经营权特有的调整制度以及互换这种流转方式已经足以解决在其他制度条件下须通过地役权加以解决的问题。
此外,在城乡统一规划日益受到重视、社会主义新农村建设对乡村规划不断提出新要求的情况下,乡村地役权本已狭窄的适用空间更是受到挤压。同时,“国家的干预以及公共权力对所有权的限制”[23]等因素也在压缩乡村地役权的存在空间。
(三)基于宗族传统文化习俗而产生的社会习俗性地役权
基于宗族传统文化习俗产生的地役权以源自陕西省“除留坟禁”习惯的制度安排为典型。[24]这种对土地利用的约定与交易,实际上是坟主为方便对坟地之祭拜——一种便益之用——而役使、利用坟地所在土地而设定的一种权利,完全符合地役权的基本构造。因此,有学者称这种“除留坟禁”的习惯可以视为地役权的一种特殊表现形式。[25]在全国各地还有类似的习俗及其相应的制度安排。[26]
在我国广大农村,地役权存续的现实状况可以概括为以下情形:(1)表现为相邻权(相邻关系),这主要发生在法律未规定地役权制度而役权与相邻权又往往难以区分的场合。[27](2)通过农村土地集体所有制以公共地役权的面目出现。[28]在我国台湾地区,对作为公共地役权(公用地役权)的既成道路问题就进行了深入的研究。[29](3)以道德习俗性的权利存在,尚未上升到法权形态,事实上可能都无需上升到法权层面。因为社会生活有很大一部分都位于法律影响之外,并未受到法律的影响。[30]换言之,实践中存在的诸多现象本应通过地役权的制度构造实现当事人之间的利益平衡,维护其合法权益,从而实现规范化、法制化,但苦于对该制度认知的缺乏以及法制大环境的制约,地役权尚未发挥其应有的积极作用。