问题在于,通过时效进行的这种“完全的法律上推定”,究竟在多大程度上与客观事实相吻合?应当说,在一定的事实状态无争议地长期继续(时效期间完成)时,将该事实关系原原本本地视为正当的法律关系,更为适合真实的概然性。在考察时效的存在理由时,如果不仅着眼于在诉讼中出现的事例,而且一并考察虽未进入诉讼但在全体社会广泛存在的事例,毫无疑问,因时效而获得利益者,多数为真正的权利人和已经清偿的债务人,而所有这些人的利益正好汇聚成了时效所事关的“公益”。然而,因“权利推定”而使非权利人取得权利、义务人免除义务的情形也并不罕见。但这只能归结为“善良法律不可避免之弊”,断不会隐蔽“权利推定”时效制度的光辉。诚如Boissonade所言,“仅为绅士制定的时效的规定,可能被不是绅士的人利用,这是最完善的法律也不能避免的危险。社会的恩惠和神的安排一样,虽系为善而给予,但也可能对恶人有利。虽说恶人滥用自由可陷善人于困境,但若因此认为社会系为恶人而保护个人自由,是中伤。普照、温暖地球的太阳对恶人和善人都是有利的,因这个理由,说太阳是为恶人而生,是诽谤!”{12}187
非常有趣的是,按“权利推定”的时效观念,时效“可能被不是绅士的人所利用”(不法占有人取得权利、债务人免除义务);而依“权利消减”的时效构成,“绅士”也可因时效而受保护(所有权人不能证明其权原、免责的债务人不能证明其已经清偿,直接援用时效拒绝返还或清偿)。如此看来,两种法律构成下的时效制度在效果上似乎没有实质性的差异。但问题在于,两种法律构成的出发点迥然不同:“权利推定”是“为绅士而制定的规定”(尽管“可能被不是绅士的人所利用”),与此相反,“权利消减”似直接“鼓励掠夺和不诚行为”(尽管“绅士”也可能因此而受保护)。“权利推定”与私权保护“相印”,极力凸显了时效的阳光面;而“权利消减”则与私权保护“离心离德”,集中暴露了时效的暗黑面。再联系受时效保护者多为权利人和已免责义务人之事实,可以说,“权利推定”的解释实事求是、古朴自然;而“权利消减”以例外(不法占有人取得权利、债务人免除义务)代替原则(保护事实上的权利人和已免责的义务人),舍阳光面而就暗黑面,以本逐末、喧宾夺主,其解释窒碍而牵强{23}。
也许是考虑到单纯“权利消减”之解释太过勉强,对时效采“权利消减”法律构成的绝大部分学者也未曾忽略时效克服(权利人和已免责债务人)举证困难的功能。《日本民法典》起草者之一梅谦次郎在《民法概要卷之一》中,一方面强调时效为维持社会秩序(即保护社会信赖和交易安全)的制度,另一方面亦非常重视时效克服权利人举证困难之功能{20}374。另一起草者富井政章在明治25年5月27日贵族院民法商法施行延期法律案一读会议上指出,取得时效为保护信赖长期占有者的第三人之制度,但在《民法原论第一卷总论》一书中,又将时效作为保障“法律生活安固”之手段,而所谓“法律生活安固”,正是指所有权的实际取得者、已清偿债务者从握有古老证据的原权利人的诉追下解放出来,以克服其举证困难{7}623。鸠山秀夫、我妻荣、于保不二雄等均在将维持社会秩序(信赖保护)作为时效主要理由的同时,将克服举证困难和敦促权利人行使权利作为次要的、辅助性理由{8}588{24}。我国学者在探讨诉讼时效的功能时,基本上抱持着与我妻荣等日本学者完全相同的见解{25}。无独有偶,对时效采“权利推定”构成的学者中,在首先强调时效保护真正权利人和已免责的义务人、克服其举证困难这一功能时,不少人也借助了“权利消减”的解释方法。例如,Karl Spiro认为,消灭时效的首要作用是将表见债务人(如已经清偿的债务人)从本无理由的请求(如已因清偿而消灭的债权)中解放出来,除此之外也有使(真实)债务人免于受未预期或单纯危惧的(真实)请求权压迫的作用,以保护(真实)债务人之信赖并维系其安宁{14}26-29《德国民法典》关于消灭时效的立法理由虽立足于权利推定的思维,但同时指出:“于具体情形,若消灭时效于实体公正有损,即若权利人因消灭时效届满失却其本无瑕疵之请求权,此亦属关系人须向公共利益付出之代价。盖若权利人非于请求权之行使置若罔闻、消灭时效本无发生之由,故权利人于请求权内容之利益,实属微不足道,其因此付出之代价,亦难谓严酷也。”{17}91-92显然也将敦促权利人行使权利作为了第二层次的理由。在笔者看来,在揭示时效的存在理由时,兼顾“权利消减”和“权利推定”两个方面看似周全,但由于“权利消减”和“权利推定”的出发点完全不同,注定兼容二者的解释不合逻辑,甚至可能“精神分裂”。事实上,首先将时效作为“权利消减”的制度,再辅之以“权利推定”之说明,仍不能从根本上去除时效制度的反道德性;而首先将时效界定为“权利推定”的制度,再辅之以“权利消减”之说明也是牵强而没有必要的,甚至可能暗淡“权利推定”之光辉。唯一正确的做法是直接将时效作为“权利推定”的制度,以保护真实的权利人和已经清偿的债务人,免除其举证的困难。个别真实的权利因此而消减,可直接理解为为实现法律生活之“安固”而蒙受的必要牺牲。