由于“权利消减”的时效构成如此不道德,故自其创设以来,人们千方百计为其寻求正当化的根据,企图消除、缓解或者抵销其在道德上的不堪。那么,这些正当化的根据究竟何在?其在论理上又能否成立呢?
二、“权利消减”正当化根据之缺失
(一)时效为维持“社会秩序”或增进“公益”的制度?
在探寻“权利消减”时效构成的正当化根据时,人们首先将其归结于“社会秩序”、“社会生活安全(安固)”和“公益”{5}。但该解释存在明显的缺陷:第一,“社会秩序”、“公益”的概念具有多义性。例如,梅谦次郎以“公益”指称直接享受时效利益者之交易安全{6};富井政章所谓“法律生活之安固”,在于克服享受时效利益者举证之困难{7};鸠山秀夫则将“维持社会秩序”等同于第三人信赖保护{8}第二,“社会秩序”、“公益”也是法律的普遍性价值。就“社会秩序”而言,无论什么样的法律制度,都担负着维护某种社会秩序的职责,问题的关键在于维持什么样的社会秩序?立足于什么样的价值判断?具体保护哪些人的利益?就“公益”而言,民法直接保护某些人的某些利益,其最终结果是维护全体社会的利益。因此,仅仅以“社会秩序”、“公益”作为时效的理由,实乃言之乏物,内容空洞,相当于没有作出任何解答。
(二)时效为信赖保护之制度?
将抽象的“社会秩序”具体化为信赖保护,并以此支撑“权利消减”的时效构成,在民法学界长期占据支配地位。有学者指出,时效首先是保护义务人(包括占有人和债务人)信赖之制度。例如,瑞士学者Karl Spiro认为,消灭时效作用之一,在于债务人不知其义务或明知其义务,但以为该债务不必偿还时,将债务人从“未预期的请求权”中解放出来。债权人沉默的时间越长,债务人越认为其不会再主张债权,而债务人的此种判断乃至确信不应受到非难。[3]《日本民法典》起草辅助者松波仁一郎认为,取得时效的首要功能,系保护误信物为自己所有而长期占有、改良他人之物者{9}。与义务人信赖密切关联的是所谓义务人安全保护问题。在日本学者松久三四彦看来,时效的存在理由在于“保护义务人免受无时间限制的权利请求的困扰”,避免其长期处于不知权利人何时会行使权利的不安定状态之中{10}。
笔者认为,在对义务人的关系上,不存在通过时效保护其信赖的问题。第一,无论所有权人在多么漫长的时间内不要求返还,也无论债权人在多么漫长的时间内不要求履行,占有人都明知占有物非己所有,债务人都明知负担债务。在权利人长时间不主张权利时,与其说义务人相信其不会再主张权利,不如说义务人期待其不再主张权利,这种期待非但不构成合理的信赖,反倒体现了义务人不当的贪欲。第二,取得时效固然可以保护误信物为自己所有而长期占有、改良他人之物者,《德国民法典》第937条甚至明确规定时效取得所有权以占有人持续善意为要件,但这不足以说明取得时效为保护善意占有人信赖的制度,因为绝大部分立法中的取得时效并不以占有人善意为要件。既然非善意占有人亦可主张取得时效之完成,既无信赖之事实,何来对占有人信赖之保护?第三,权利人长期不行使权利,的确会使义务人陷于“不知权利人何时会行使权利的不安定状态”中,但此种不安定状态与其说是权利人长期不行使权利造成的,毋宁说是义务人长期不履行义务导致的。只要义务人及时履行义务即可实现自身平安,既然义务人有能力从“不安定”中自我拯救,法律缘何还设置时效制度,以豁免义务的方式来“安定”义务人呢?