对于《魁北克民法典》原第35条的规定(“除了法律的授权,任何人不能在未经得本人或其继承人同意时侵犯他人的隐私”)以及B.W. Gray提出(David Collins亦赞成)的观点——死者的继承人(即使不是死者的所有后代,至少也是死者近亲属)可以根据该条规定代表死者来维护死者的隐私权和名誉权——而言,这种立法例和学说显然与我国学者在死者生前人身权益保护问题上提出的“死者权利保护说”如出一辙。所以,这种观点同样会产生本文所赞成的“近亲属权利保护说”提出的如下疑问:如果死者享有隐私权、名誉权(因而有相应的权利能力),那么如果将死者的法定代理人限定在死者的近亲属,则面临这样的问题——尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者权利的人,但既然保护的对象是死者自身的隐私权(以及名誉权)而非其近亲属的权利,就应当对所有的死者设定一个相同的保护期限,甚至直到其没有后代时也要由政府设立相应的维权机构。此外,还需要设立死者权利保护人在意见不一时的顺序或投票机制,以及在死者近亲属没有能力或不愿保护死者权利时的保护人更换机制。即使死者权利的保护人的问题解决了,在侵害死者权利引发的具体裁判中又会产生如下问题:侵害死者的隐私权(以及名誉权)不可能给死者带来财产损害和精神痛苦(因为死者没有感知能力,也没有享有财产权的必要),故此对于死者的财产损害赔偿和精神损害赔偿都是不存在的。另外,也不可能向死者赔礼道歉。所以,即使认为上述立法确立了死者的隐私权(以及名誉权),侵害死者此等权利的诉讼大概就只能要求停止侵害。即使死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦,自身名誉和尊严也受到侵害,却无法获得任何法律救济。[30]
不过,值得注意的是,《魁北克民法典》在2002年的修订波及了上述第35条,[31]现在的《魁北克民法典》第35条第2款规定:“除法律授权外,未经本人同意,任何人不得侵犯他人私生活(privacy)。”[32]显然,该条规定不再认可死者的继承人可以代表死者来维护死者的隐私权,这一修改显然更符合逻辑,更利于操作。
2.对法国的认可“死者形象权”之判例的反思
对于法国1997年Bertand Blier et Brigitte Blier v. BNP, EURO RSCG France, Gaumont et Annette Blier一案中法院的如下解释——已故艺术家之表演和人们的纪念受到尊重之权利的可继承性基于“死者延续原则”,因此,继承人不可以为了他自己的利益来行使该权利,而仅可以为了已故艺术家的利益来行使该权利——该如何认识呢?
本文认为,该法院对法国知识产权法第L 212-2条的这种解释与我国学者在死者生前人身权益保护问题上提出的“死者权利保护说”不谋而合,真可谓是在版权中的精神权利保护问题上的“死者权利保护说”了!这种观点当然也会导致逻辑和操作上的问题。试想,按照该法院的逻辑,既然表演艺术家的精神权利在其死后是根据“死者延续原则”才由其继承人行使的,既然继承人仅可以为了死者的利益(死者还有“利益”!)而不能为了自己的利益来行使该权利,那么,如果继承人并没有“为了已故艺术家的利益”来行使该权利,则死者会遭受何种损害,是精神上的痛苦,还是财产损失?显然都不是。但是,继承人显然没有尽到“为了已故艺术家的利益”来行使权利的职责,那么,他应不应该承担某种法律责任?如果应该,则该承担何种责任(金钱财产损害赔偿还是精神损害赔偿)?应该向谁承担?基于最基本的法理,总不能向自己承担吧,但是按照继承人又是死者权利的“继承”者的观点,有了责任又能向哪个他人承担呢?可见,如果认为继承人是在代表死者的利益而行使死者“延续”下来的精神权利(就像中国著作权制度中规定的由相关主体“行使死者的发表权”一样[33]),会导致诸多自相矛盾的推论。这都是1997年判决所持的“死者权利保护说”无法自圆其说的体现。