禁止授权原则是指国会不可以对公共或者私人授予宪法上所赋予其的立法权。[95]但是一旦权力授予时，国会必须提供“明确原则”（intelligible principle）来指引被授权机关行使裁量权，进而符合法治要求。在实践中，法院对于国会授权行为较为容忍，当授权给行政机关之时，无论语言如何模糊，基本上都会通过合宪性审查，并最终导致禁止授权原则基本处于休眠状态。这样的作法也影响了法院对私人授权的态度，如学者所言：“私人行使由州或者地方政府授予的行政权力问题已经不再是一个联邦宪法问题。”[96]从为数不多的案件中，我们隐约能够看到法院会认为如果授权私人行使行政权力时，那么必要的前提是私人主体要受到如同政府一般的限制。但是总的来说，伴随着政府行为原则的衰落，禁止授权理论也基本上没有发挥什么作用，法院很少区分授权给公共机关与授权给私人之间的差异，而且即便适用，法院也很难对哪些政府职能可以授权、哪些不可以授权作出判断，或许应该如同国会对待行政机关一般，对其施加某些义务才能够使授权符合当初的目的。
法院也会运用正当程序原则，将程序性控制扩展至私人主体。[97]这种义务涉及到约束行政机关的大量程序性要求，法院认为私人主体在行使行政权力时也应该遵循正当程序原则的规定。理由在于将行政任务交由私人主体承担带来了收益，但是其必须承担某些必要的成本，如提供听证、广泛咨询意见以及接受司法审查。如实践中，法院将正当程序与公正的要求适用于合同法的两个领域之中：[98]涉及到私人协会与其成员之间的经济利益案件；雇用案件中涉及到错误的终止合同纠纷。不过，对此的担心是或者过于干涉私权，或者由于义务体系并不系统与充分，导致公益保护不足。
尽管存在以上种种限制，但是由于实施并不充分，私人主体仍然逃避了许多传统的限制，实践中甚至也出现了一些腐败以及不当行为。[99]那么，我们也可以这样理解：如果在民营化过程中，不能够充分保障公众的参与与知情权，将导致公正、理性、责任等公法规范缺失。进而，行政与治理无法正常运作之时，致使大量纠纷进入到司法领域，但是司法又面临着民事还是行政争议的性质判断，结果往往是以拒绝受理收场，这不仅影响了相对人的直接权益，而且可能引起社会产生更大的不稳定因素，影响治理的效果。
区分公域与私域、公法与私法一直是件棘手的事情，本文并不打算经历如此的艰难，而只是简略地认为私法是自利优先的行为，而行政法则是公益优先的行为。当然如今的私法也受到了某些限制，产生的结果往往类似于依据行政法推导出来的结果。从这一点来说公法与私法之间也分享着许多潜在与共通的价值，但是许多的公法价值仍然被私法所忽略。[100]本文的旨趣在于探讨公法与私法综合之时，可能产生的责任空隙。面对这种空隙，许多人主张重新回归公法或者完全依赖私法的解决方式均有所偏颇，因为公与私出现了混合现象，将责任仍然简单地归属于公或私并不能够解决责任的“聚合”现象。对于行政法而言，传统行政法主要关注控制行政机关的， 裁量权，形成了， 以法院为中心的“行政法”。[101]而如今，行政法除了要面向行政本身，还要关注行政与私人主体之间的互动以及私人主体的行为。[102]因此，就需要我们仔细思考并创新私人主体承担责任的形式，为其赋予适度的行政法义务。应该承认的是，私人主体及其行为可以产生许多收益，诸如专业性、创新以及效率，或许会因为遵从过多的法律程序与责任限制而丧失这些优点。对私人主体施加行政法上的义务也并非可以完全消解公私合作过程中所产生的责任空隙的问题。可能还需要其他的机制加以配合，而且，市场本身也在发挥着重要的作用，可以确保私人主体不至于那么具有侵略性。[103]
通过对域外经验及不足的分析，我认为对私人主体施加行政法义务，需要考虑以下几个相关的因素：
首先，虽然民营化的界线很难确定，但是从理论上仍然需要去加以研究，否则就无法对原本应该是国家垄断的公权力行使的民间委托以及基于私人的权力性活动的扩大进行制约。这是我们为私人主体施加行政法义务的基础，事实上越是在公法与私法、公私混合之时，充分意识到公与私、公法与私法的区分就越具有重要意义。[104]
第二，对于私人主体承担的行政任务应该在合同中尽量作出明确界定。不过现实中，在多数情况下合同并不能够清楚地注明福利水准或者教育的目标，于是私人主体就拥有了较大的填补合同“空隙”的权力。公法的视角认为如果不施加某种行政法上的义务，私人主体就会基于成本的考量，削减学校的开支、降低医院看护的水准，最终将影响作为消费者的公民的基本权利。私人主体越是拥有较多的裁量权，越是需要承担责任、理性与程序正义。这是我们为私人主体施加行政法义务的原因，否则的话公民的合法权益就会受到侵害。
第三，究竟何时应该对私人主体施加行政法义务，需要考量所提供的服务对于消费者的影响程度。但是这个问题比较难以确定，对某些人来说重要的服务，但对于另外一些人则不重要。不过，如对于高速公路的维护、固体废弃物的收集、邮件递送等民营化业务，基本上不会涉及基本权利或者影响公民的重要生活，而且相对容易确定服务合同中的条款，不存在无可签约性（non-contractability）的问题。[105]尽管如此，我们认为其如同公用企业一般，仍然需要提供普遍性的服务，遵守反歧视条款，作出终止服务时需要提供程序保障。
第四，究竟何时应该为私人主体施加行政法义务，还需要对民营化的动机予以考量。政府民营化的动机在一定程度上会将公法规范于无形之中带入到民营化过程中，特别是当民营化并非基于减少成本、提高效率之时。然而，各国政府民营化的动因皆呈现混合状态，[106]那么此时，成功的民营化绝对需要政府的监管与责任体系的构建。[107]但是由于福利、教育、卫生等各种领域差异较大，仍然需要进一步研究。
第五，很难预测公众需要将公法规范扩展到私人主体的程度，这也为私人主体施加行政法义务增加了一定的难度。许多人担心民营化的结果会丧失正当程序、公众参与以及责任，特别是当民营化运转并不顺畅时，他们便要求政府介入，要求建立更高的责任形式，提升政府对私人主体的监管水平。但是，如果政府本身责任体系不健全，让民营化背景下的私人主体承担责任意义并不大，颇有舍本逐末之感。“对于涉及公权力的问题是否只有公法的回应才是恰当的？对于通过典型的私法手段即合同法而实施的政府权力是不是只有私法的回应才是恰当的？”[108]而且，公共资源有限，是否能够有效地监管私人主体的行政法义务也成问题。进一步讲，私人主体是否应该区分营利性与非营利性组织，进而再分别设计行政法义务？因为后者似乎能够较好地接受公法规范与价值。[109]
第六，面对行政层面尽力吸纳私人主体参与实现行政任务的现状，司法审查仍然需要对公与私进行界分，因为司法监督权必须考虑公权力与私权力之间重要的不同点，法院不能以良好行政为名对个人自由强加过多的限制，或者引入使私人利益服从公共利益的普遍义务（除非成文法律有如此要求）。当然，特别是在当下的中国，法院应该能够提供原则上的灵活性以容纳公与私的新混合，而非简单作非此即彼的选择或者将公民的救济拒之门外，尤其是民事诉讼中的法官如何以更积极的态度在裁决中面对人权的问题也值得我们关注。[110]
