2.对公司管理的审查
法院对公司的审查与对行政行为的审查具有类似性。如对公司的商业决定审查依据是是否具有正当理由、是否遵守诚实信用原则（good faith）以及是否滥用裁量权。这与对行政行为审查的标准――“专横与反复无常”（the arbitrary and capricious）标准有异曲同工之妙，其要求考虑相关因素及判断上无明显的错误。[50]“正当理由”类似行政法上考虑所有相关的因素并合理地作出判断。中国法院在审查公司的管理方面也呈现出类似的经验。如在董力诉上海致达建设发展有限公司等滥用股东权侵权赔偿纠纷案中，[51]法院审理认为，股东会的决议一般是根据“资本多数决”或者“人数多数决”的原则作出的，是少数股权服从多数股权的法律制度，故股东会的决议程序、内容应当合法公正。如果股东会的决议程序、内容存在瑕疵，其效力就会受到影响。本案中，被告之一泰富公司的股东会决议召集的程序合法，其内容也系根据“资本多数决”的表决原则作出的。但是应当引起注意的是，被告之一致达公司在实施泰富公司增资的股东会决议时，应该公平维护小股东的权益。损害小股东的利益，应当承担相应的民事责任。本案存在权利滥用情形，因而法院依据《公司法》第20条第2款作出了相应的判决。
3.民营化与对私人主体的公共监督
由于民营化带来的失败教训，实践中人们通过立法、增强合同责任条款以及司法解释的方法来促使私人主体履行相应的责任，[52]即在不动摇私法体系架构的情况下，以新的社会事实为基础，对侵权法、合同法等作结构性调整。[53]如反歧视规范就是政府对私人主体在承担服务提供时审查与监督的一个重要标准，规制程度显然要强于其他一般的私人企业。此外，也可以通过设定标准来检验私人主体提供服务的质量。如果事务涉及公共利益，要求可能更高，公用企业的普遍服务义务即为一例。法律或者合同均会规定程序性的要求，比如信息公开、上报业绩等。[54]实体性的规定也不少，如法院会通过解释方法扩展如“行政机关”、“行政信息”的适用范围。有时，立法甚至会要求公共责任规范适用于政府职能民营化之时。[55]其他非直接的方式还有通过侵权或者合同的方式来提供救济；通过职业许可以及认可标准、公司治理结构以及非营利组织的法律规范来实现责任。
虽然私法奉行意思自治，但是通过立法来加强公共责任的方式长期存在，[56]如今，公法规范在合同法、物权法等私法中的应用比以前更多了，如英国学者指出英国政府无意为私营公用企业施加任何的义务，但是随着监管机构的运作，对私人主体的社会性规制体系正在形成。[57]德国《环境信息法》的信息公开的适用范围也扩展到了“实施环境保护领域的公法事务并服从行政厅监督的自然人或者私法法人”，其勃兰登堡州的《文件阅览和获取信息法》也将承担行政任务的私人主体纳入到了信息公开的适用范围。[58]中国《湖南省行政程序规定》第2条要求“本省行政机关，法律、法规授权的组织和依法受委托的组织和依法受委托的组织行使职权，应当遵守本规定。法律，法规对行政程序另有规定的，从其规定。”虽然有这些规定，但是随着民营化进程不断深化，第三人参与、要求私人主体为公众参与提供机会、信息披露的要求也进一步提高了。目前的调整措施似乎仍显不够，信息披露仅仅适用于上市公司，私人主体在提供公共服务时仍然不断地出现违反公开、参与、程序公正等公法价值的现象与事件。另一层面，如果简单地将公法责任移植到私人领域，结果是不仅削弱公法价值存在的基础，而且也会降低私人主体的收益。毕竟对私人主体实施严格的政府监管在理论上讲可以使私人主体更加负有责任性，[59]但问题是规制难以应对社会发展这是不争的事实。同时行政机关与私人主体签订的合同虽然可以明确界定私人主体所承担的义务，但合同的不完整性仍然会给私人主体留有广泛的裁量空间，[60]他们在“制定政策”时并不受到行政程序与信息公开法的拘束，可能导致私人主体对于第三方的责任与回应性较低。于是，关注私人主体的责任与义务，日渐成为行政法学的重要课题。[61]公私合作背景之下，既然需要为私人主体施加一定的行政法义务，那么究竟如何为私人主体设计行政法义务呢？又如何让它们切实履行“责任”呢？
（二）三种进路
行政上的民营化通常有三种形态，一是实质上的私化，将公共任务转移给私人（如出售国有企业）；二是形式上的私化，也称组织私化，将承担公共任务的组织私法化成为公司形态；三是功能的私化，部分私化或外部委托（contracting out），行政事务权限与责任仍然属于行政机关，实施则委任给了纯粹的私人主体。[62]这几种形态特别是借助契约方式来实现行政任务，在实践中，由于没有充分地考虑到第三方即消费者、公众的利益，此时面临的最主要的课题就在于公私难以界分，以及将行政诉讼仅限于那些含有公法因素的问题或决定时，民法规范与民事诉讼程序能否保障消费者的利益呢？如果坚持将承担行政任务的私人主体或者以公司形态的组织纳入到行政诉讼之中，是否又会改变行政权力来源的机构进路与功能进路呢？以下将要探讨的三种进路，主要是在诉讼过程中用以确定是否为行政主体，进而赋予私人主体某种行政法义务的方法，需要注意的是诉讼并不是提升私人主体责任的唯一方法（如行政机关会制定出详细的合同条款，会监督私人主体对合同的实施等方式也可以促进私人主体履行责任）。但是此处拟以三种进路特别是第三种进路存在的问题来说明私人主体承担行政法义务的不足性。
在中国行政诉讼过程中，确定权力来源是行为主体能否成为被告以及该事件是否成为行政诉讼的关键条件之一，如在刘秀兰诉沈阳市皇姑区规划土地局不履行规划管理职责案中，法院指出“被告作为国家建设规划主管部门本应依照国家规划法及有关法律规定依法行政，对违章建筑的行为人，依照法定职权应给予行政处罚以保护原告人的合法权益。”[63]这种权力或者来自于宪法、行政组织法，或者来自于相关的法规范，如本案中的《城市规划法》。此种判断某一组织能否成为行政诉讼被告的方式被称为“机构进路”，主要以该机构是否为行政机关、是否拥有与行使法定的行政权力为依据。第二种进路为“功能进路”的方式，即虽然该机构不是行政机关（可以是自治组织、甚至是国有企业），但依据法律、法规的授权行使着行政权力，此时其也能够成为行政诉讼的被告。[64]典型的案例当属田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案。[65]中国行政法学界将这些具有行政功能性质的组织称为“其他行政主体”，即指“行政机关以外的行使一定行政职能的法律、法规授权的组织”。[66]一旦被定性为此类组织，私人主体将要承担许多行政法上的义务，如正当程序、信赖保护以及比例原则等要求。[67]
