与经济学家关注成本与质量不同，公法学者更加关注权利与责任。[26]他们使用正当程序与公众参与等有效工具，企图克服民营化带来的不利后果。[27]公法学者忧虑民营化会导致政府逃避传统的法律责任，最终致使公法规范与公法责任均失去功效。[28]如今，立法机关与行政机关大量授权给私人主体，[29]但是现行的行政程序法仅仅拘束行政机关，虽然政府在与私人主体签订采购货物或者服务合同时，需要遵循政府采购法、招标投标法规范，但法院一般对于政府拨款与普通的资金拨付行为给予较大的司法尊重。私人主体在行使相关的授权时并不会去遵守行政程序法中规定的程序要求，也不会遵守信息公开法的要求。[30]以公共服务外包为例，由于没有适当的约束机制，私人主体经常会因成本而忽视普遍服务的问题。再以私人主体参与制定标准为例，制定过程中一般很少涉及到数量众多的消费者、小型企业以及劳工的利益。[31]再以自我规制为例，虽然其作为政府规制的替代方式发挥了较大的作用，但是由于缺乏透明度以及公众参与，导致监督执行并不顺畅。之所以会产生这些忧虑，主要的原因在于：一方面，因为人们大都认为私人主体对于公民的权利侵害远远弱于国家权力，因此以往所有的责任机制主要针对行政机关。另一方面在民营化过程中，政府虽然设定了服务标准并且仅仅将执行权授予给了私人主体。但问题是裁量无所不在，此时私人主体仍然会重新形成政策。于是，“个人在获得公共服务供给的垄断地位后，会任意提高价格，乱收费，这不但不会降低公共服务的成本，提高公共服务的质量，反而有可能使公共服务市场化成为新的权力寻租的渠道，为官员腐败创造条件。”[32]
由以上的分析可以看出两种观念的差异在于：实用主义强调通过经济效益来实现责任，而公法视角则坚持过程控制。程序性权利（如行政听证）以及行政诉讼恰恰正是民营化所试图回避的问题，因为程序成本较高，公众参与无疑是一种经济上的浪费。但是，经过仔细分析，以对相对人公开咨询意见为例，如此可以让行政机关收集到更加科学与经济的数据，从而降低了政策错误的成本。[33]
当然，两种观察视角之间的差异并没有描述得那样巨大，可能只是建构方式的不同。如实用主义观点想充分利用私人自治、充分竞争的方式来实现私人主体对于公众的责任。通过市场，可以提供必要的监督与控制，因而没有必要另外施加责任与义务。[34]市场理论需要买卖双方能够在获得良好信息的背景之下，具有展开平等协商的能力。但是过多的市场失灵、自然垄断问题，似乎并没有为我们提供如此的环境。而公法视角则认为私人主体作为市场中的公共服务提供者，利润的考量可能会超越对于社会价值的追求。如英国大量国有企业民营化之后，人们认为“公法以及公法所体现的公共服务精神在已实施民营化的领域消失了”。[35]民营化虽然促进了效益，但是市场的不足也阻却了我们充分解决经济与社会发展的各种需求问题，学者称之为“民主的赤字”。[36]私人主体承担行政任务时屡有发生侵犯公民合法权益的事件，当然行政机关在承担行政任务时，也会发生低绩效、高成本以及侵犯公民合法权益的事件，但是其受到一系列公法价值的拘束，可使行政机关负有责任性。而相反，私人主体则可能规避这些责任，虽然现有的一些机制可以预防私人主体对权力的滥用，但多数均为权宜之计，缺乏系统考量。[37]因此，学者们建议可以将公法的责任机制复制于私人主体的活动领域，或者模仿建立新的机制。不过，这些替代方式均使用了公共部门责任体系的方法论来建构私人主体的责任，意味着我们要建立起类似于私人性质的行政程序法用以为决定作出、裁决等行为提供责任以及合法性。[38]也就是说行政程序法、信息公开法、正当程序以及平等保护等规范与价值均适用于私人主体。这种现象被称为“公共化”（publicization），[39]看起来极具诱惑，但是如此的机制在现实中难以建立并问题诸多。而且更为重要的是究竟如何建立类似于公法的责任体系？如此可能导致公私不分，即使是支持建立责任体系的人也不会同意这样的作法。
三、履行行政法义务的三种进路
那么究竟是否需要为私人主体赋予行政法上的义务，或者其是否需要履行前述的公法责任与公法价值呢？
长期以来，由于公法与私法两分，学界对于私人主体在行政治理中的作用关注较少。[40]与行政机关不同，私人主体很少基于公共利益成立与开展行动，立法、行政、司法对它们的监管也相对宽松。基本上私人主体的活动更多地是受到私法的调整，公法、私法二元区分并各自固守属于自己的领域，从而实现现代政治国家与市民社会的共治。[41]由于公共机关并非公共利益的享有者，相对于私人，公权力机关承担着更高的制度道德与义务要求，一般体现为对公法价值的追求。这些价值与规范可能包括了公开、公正、一致性、理性、参与、无偏私、接受司法审查等。[42]当然，这并不是说私法完全没有相关的责任与价值规定，例如在解雇雇员时，公司也会遵循正当程序的要求，[43]再如中国《公司法》第5条第1款明确规定，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”但是总的来说由于公共机关的特殊性，公法的核心任务之一就是要通过一系列的价值与规范来促进公共机关向民众负责。在民营化时代之下，“责任”是否也可以通过合同外包呢？[44]从实践来看，多数情况下，这些私人主体在行使传统的公共职能时，并未受到任何的限制，甚至有时还会对支撑行政国家良好运作与合法性的重要的公法价值造成损害。为了避免出现这种危险，我们有必要对私人主体施加某些行政法义务，通过监管机制与程序性的控制，使之能够正常运转。这里需要注意的是，事实上这种“限制”已经存在，只是并未被行政法学者所关注，典型如信息披露、第三方监督等。对此问题需要分析，这是我们探寻责任缺失与不足的基础所在，也是对是否需要为私人主体施加行政法义务作肯定回答的依据所在。
（一）私法可否促使私人主体履行责任？
事实上，行政法与对私人主体规制的规范具有一定的相近性，后者一般被规定于私法之中。[45]两者大多都是对于某种主体行为的监督与约束，有时甚至仅仅是程度的差异而已，可以如下三方面的内容加以说明：
1.政府与私人主体的信息公开
行政法原理认为政府运作必须透明公开，政府的程序及记录均应该公开并接受公众的监督、查阅，更为根本的是政府在作出不利于个人的行为时或制定影响多数人的规则时，均应告知当事人或提供听证的机会、公布或者让利害人评论。如美国《阳光下的政府法》、《信息公开法》在规范联邦政府公开、透明度方面发挥了重要的作用。中国国务院颁布的《政府信息公开条例》第1条也规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”在这一点上，很显然政府受到的透明度要求要强于私人主体。公司董事局的会议并不要求对公众公开，但证券法及资本市场的运作却要求进行信息披露。[46]而且，上市公司的许多决策必须征得股东同意。即使股东很少反对，股东投票仍然具有形式上的意义，这些均会形成记录便于查阅。投资公司、保险公司等也有公开的行为，从而赢得更多的客户。食品与药品生产企业明显也要受到公开原则的拘束，不能将产品成份当成秘密。[47]在美国，非营利企业、非营利组织的公开也是存在的。[48]所以可以说，“私人主体并不仅仅是私人性质的。”[49]事实上，即使一些记录由私人主体掌握，它们并没有义务公开记录，不过在某些情况下私人主体也仍然要予以公开。如当进入到民事诉讼后，许多的私人信息根据相关的证据规则允许另一方查阅。
