私人主体的行政法义务？
高秦伟
【摘要】如今，越来越多的私人主体承担行政任务，既包括非政府组织，也包括营利性组织甚至私人。这种现象是公私合作的结果，由此降低了行政成本、提升了公共服务的质量。然而，人们也忧虑因为责任机制的缺失，而导致私人主体在承担行政任务时会发生侵犯公民合法权益的情况。有鉴于此，应该对私人主体施加某些行政法上的义务，但是也必须注意规制过度可能会影响民营化带来的收益。
【关键词】私人主体；民营化；公私合作；行政法；责任；义务
【全文】
一、问题的提出
长久以来行政法学者一直在为论证政府行为的合法性（legitimacy）而付出努力，为了实现合法性，他们建议在政府的不同部门之间合理地配置权限，使之互相监督，进而增强行政机关的责任与效能。随着时光的流逝，行政法经历了“传送带模式”、“专家知识模式”以及“利益代表模式”等阶段的变迁，[1]然而私人主体（private entity）的地位却基本静止不变：这些由自然人、法人以及其他组织构成的群体总是试图影响规制，但是一旦行政机关颁布一项法律、法规与规章之后，私人主体要么遵从要么不遵从。[2]此种状态与我们对于行政国家存在的假设有关：行政机关总是规制方而私人主体则是被规制方有关。不过，由于民营化浪潮的兴起，越来越多的私人主体承担与经营政府的职能，导致最近学者们开始并持续地探讨私人主体参与公共治理的问题。[3]在中国，这一问题也引起了行政法学者的高度关注。[4]当然，有关行政合法性的问题由此也演变为在公私合作与协商背景之下对于“聚合责任”（aggregate accountability）何以实现的追问。[5]
现代行政中，许多的任务已经无法单纯由行政机关自身可以加以完成，许多专业性的技术事项，行政机关未必具有相当的专业知识、能力、经验以及财力支持，从效率与成本的观点来看，将某些行政业务交由私人主体执行，可以提高行政效率，促进行政服务的多样化与高质量化供给。基于这一视角的观察，许多人将民营化或公私合作视作是解决此类服务因政府提供不足的良方，因为进入到这些领域从事经营与服务的私人主体受到市场约束而不受严格的公法规制，可以更好地回应公民变幻多端的需求。但是，质疑的声音依然存在，主要认为由于缺乏对行政机关的有效监督，其可以通过这种方式来逃避自己的责任与义务；另一个方面，则是因为法律规制过于严厉，导致政府无法满足不断发展的社会与公民的需要。[6]同样容易被忽略的是私人主体在承担公共服务供给任务时也会面临着上述两个层面的困境。在制约方面，公司法与治理问题会导致私人主体高成本而低产出。而另一方面则因监督不足，私人主体会逃避原本适用于行政机关的程序控制以及预算制约，进而可能侵犯公民或消费者的合法权益。[7]这两个层面的问题在中国的实践中大量存在，[8]对此现象，西方学者分析认为民营化并不仅仅意味政府规模缩减，还有可能将公法价值渗透于传统被视为私人的领域之中。[9]如通过预算、规制以及合同等方式，将公正、正当程序、平等以及理性等价值理念扩展到私人主体的领域，导致再规制而非规制缓和。[10]但是也有人认为如此将有可能削弱民营化带来的益处，因为职能外包的本意就在于发挥市场的作用，使私人主体仅受到最低限度的合同义务的拘束即可，民营化意味着较少的监督与较弱的规制。[11]这种两难让民营化一开始就陷入到了矛盾之中：人们一方面想充分发挥私人主体的作用，另一方面又希望政府能够签订详细的合同条款，对私人主体进行全面监管，这种监管包括信息公开、咨询公众意见、强制性审计等等。事实上，民营化从起步就处于追求经济效率与保障公法责任之间的权衡之中。[12]本文也正是以这种权衡为起点，建基于行政机关与承担行政任务、实现公共治理的私人主体之间的关系之上，探讨私人主体是否应该承担行政法上的义务以及如何承担的问题。这种行政法义务的来源背景是：当引进私人主体履行传统上被认为专属国家的职能时，行政法的基本观念遭遇到了前所未有的挑战，那些被人们所熟悉的公法价值会不会因承担行政任务的私人主体不适用行政法而受到阻却，行政法学者对此极为担忧并试图从理论上加以深入分析。而那些公法价值诸如公开、公正、参与、无偏私、问责、诚实和理性等元素构成了本文所指涉的“行政法义务”或者“行政法上的义务”。[13]
二、民营化引发的责任：两种观察视角
最近数十年来，民营化（Privatization）受到各国广泛推崇。[14]但是民营化并不是一个十分精确的概念，本文也并不打算作出界定，行文中还会提到公私合作、市场化、私有化、合同外包等术语，基本内涵相同。[15]民营化与全球化、自由贸易、市场整合、规制缓和等理念交相辉映，成为政府借助市场机制替代命令与控制型规制治理国家和社会的重要方式。在世界范围内，大量的行政事务正在以合同外包的形式交由私人主体来承担，包括了福利给付、健康照顾、教育，甚至是监狱管理[16]。同时，私人主体还直接或者间接地参与环境、食品等领域规制标准的制定，[17]他们也通过自我规制的手段实施事务、监管他人，[18]逐渐形成了一幅公私共同治理的图景。[19]在中国，1980年代国有工商企业采用租赁承包的方式可以说是中国在经济领域内从采用纯粹的传统行政方式转向采用私法来完成公共任务的开端。1990年代制定了《公司法》，把部分国有企业转变成有限责任公司或股份公司，进一步肯定与采用私法形式来完成公共任务。此后至今，在社会、教育卫生、环境保护、公共基础建设、社会保障甚至治安等领域内均实施了广泛的公私合作。[20]
公私合作可以确保行政机关以较低于传统规制成本的方式实现规制目标，[21]然而，也引发了人们对于责任的关注。传统行政法建立了能够让行政机关负起责任的机制，进而实现了正当程序、理性、平等、公众参与、公开等公法价值。而如今，除了依然要加强行政机关的责任机制建设之外，是否需要对此种新的公私合作形态赋予责任机制则成了国外学者们探讨的热点。这也正是所谓的“聚合责任”问题，即对于承担行政任务的私人主体，不仅仅要有来自于行政机关的监管，[22]而且也应该有来自于独立的第三方、私人主体本身的监督及自律（或者可以称为私人主体的行政法义务与责任机制），进而实现前述的公法价值。关于民营化所引发的责任问题，学界争论不一，大致可以归纳为两种观察视角：[23]即实用主义的观察视角与公法的观察视角。
从实用主义的角度来看，民营化以较为低廉的成本，为公众提供了相对高效率与高质量的服务，其所体现的责任与回应性自不待言。与之相关仍然存在两个疑问：一是谁应该设定服务的标准？二是谁可以提供符合标准的服务。对此，持实用主义观点的人认为政府有责任制定服务的标准，但同时又将政府视作为设计与运作并不完善的机关，最佳的服务提供者正是私人主体。[24]不过，这些观点似乎过于关注成本问题。同时，假如市场缺乏竞争，民营化的结果也并不总是那么令人满意，在许多情况下，民营化仅仅是以某一个私人主体替代了某个公共垄断组织而已。由此引发了从公法视角对民营化及其责任的深入思考。[25]
