关于国际软法的功用国内外学者已多有讨论。Christine Chinkin将国际软法的作用概括为两大方面:第一,国际软法可作为设定国际议程的工具。当国家间由于经济、政治、文化和利益的差异导致无法达成有约束力的条约时,可通过制定国际软法打破僵局。国际软法为相应国家义务的“硬化”提供了基础性的框架和时间表。第二,国际软法可以缓解传统国际法造法机制规则供给不足和国际社会对规则需求之间的张力,促进国际合作[7]。我国有学者则将国际软法的功能概括为:国际软法的辅助立法功能、国际习惯的先导与实证功能、国际软法的规范功能和国际软法的社会管理功能[8]。以上论述从不同角度分析和论证了国际软法的功用,概括起来,笔者以为国际软法的功用主要在于它的补充性和灵活性。国际软法有助于弥补传统国际法造法机制对全球性问题解决的法律规则供给不足。国际软法的多元化制定主体——国家及其政府职能部门、政府间国际组织和国际非政府组织均可围绕特定的全球性问题生成自己的规则。国际软法的灵活性主要体现在两个方面:一是作为国家间无法达成条约或不愿达成条约情况下的一种替代性选择。在这种情况下,先行达成国际软法,建立初步的合作框架,可为日后达成有约束力的条约奠定基础。二是当科学知识的不确定性及其发展演化成为决定问题的主要因素时,国际软法更适宜处理解决新问题。第一,对于一些技术性强、尚处于发展变化之中的全球性问题,使用较为稳定的国际条约来进行规制,可能会过于僵硬,并易形成法律的滞后性。而国际软法不需经过冗长的条约制定、批准和修改程序,造法效率高。第二,国际条约的刚性约束往往会在客观上对缔约国的主权造成限制,减少国家实施对外、对内政策的灵活性,而各国接受国际软法一般不会付出太高的“主权成本”。国家可以根据对合作主题相关信息的掌握程度和国内情势等现实情况,及时做出调整,为各国应对国内政治和经济后果留下可供回旋的余地。第三,通过国际软法,国家可以边收益边发展。“由于在无约束力的情境下可以检验新观点和新方法,由此导致立竿见影的效益,同时为晚些时候进行关于有约束力义务的谈判打下基础。”[9]
二、食品安全国际法律规制中的软法表现形式
具体到食品安全领域,笔者以为食品安全国际法律规制中的软法主要表现为:跨政府治理网络中的国际软法和有关国际组织制定的国际软法。以下分而述之。
(一)跨政府治理网络中的国际软法
在全球化的时代背景下,解决全球性问题的规范需求与传统的国际法律规范供给之间存在日益明显的张力。由各国外交代表共同缔结国际条约的立法模式已难以满足全球性问题治理的规范需求。在思考这一问题的过程中,学者提出了不同的理论或概念框架,其中“跨政府治理网络”理论颇具代表性。美国国际法学者安妮-玛丽·斯劳特认为,对全球化困境的回应就是且应该是跨政府治理网络的产生(注释3:与“跨政府治理网络”相对应的英文术语为“Transgovernmental Networks”。我国有学者将其译为“跨政府组织网络”以避免与政府部门或跨政府部门的计算机网络之意相混淆。(参见徐崇利,“跨政府组织网络与国际经济软法”,《环球法律评论》,2006年第4期,第415页。)但是,“Transgovernmental Networks”并非总是依托非正式的国际组织建立,还可由各国相对应的政府职能部门通过签订双边备忘录等方式结成。又因这一理论的提出直接源于对全球性问题治理方式的思考,所以本文将其译为“跨政府治理网络”。)。她将跨政府治理网络定义为:不同国家相似政府职能部门之间的一种经常性的、有目的性的关系模式,这种关系模式跨越国界,在国际范围内划分出“国内”的界线[10]。简言之,“跨政府”是指不同国家的政府职能部门及其官员通过直接互动,实现合作。“网络”是指这种合作基于一种松散的框架,不同国家的政府职能部门及其官员之间的互动并不需要建立在有强制约束力的国际协议之上。跨政府治理网络的运作方式主要有两种:一是依托非正式的国际组织进行运作。二是通过两个或两个以上国家的对应政府职能部门签订备忘录等方式达成。前一种跨政府治理网络所依托的非正式国际组织并非建立在国家签署的相关国际条约之上,而是按照各成员共同达成的若干目标或章程而设立,因而不具有国际法人资格,其运行的基础是专业知识或科学技术[11]。这些非正式国际组织制定的文件对成员没有法律约束力,其执行依靠成员自身的选择。此类跨政府治理组织的典型代表是巴塞尔银行监管委员会、证券委员会国际组织和保险监管者国际协会。近年来,跨政府治理网络的第二种运作方式(不同国家对应的政府职能部门之间签订备忘录)得到迅速应用。这种跨政府治理网络包含了双方国家政府职能部门可自我实施的一些原则性规定,但并不需要国内立法机关的进一步批准,因此立法成本远低于缔结传统的国际协议。