关于软法一直存在争议。支持者认为,“在法律的白色区域和非法律的黑色区域之间存在一个不容忽视的灰色区域——软法。……软法研究对国际法的主要贡献在于它开始思考非法律约束性文件的法律意义,尤其是这些文件与正式法律规则之间的关系。这项工作……十分有用,因国际法缺少正式的组织结构,所以较之国内法律体系,软法在当今国际法中发挥更为重要的作用,将来恐怕也是如此。”[3]随着软法研究的不断推进,反对者的批评也源源不绝。Jerzy Sztucki对这些批评做了很好的归纳:首先,软法这一术语并不适当且引人误解。不存在两个层次或两种法律——某一文件要么是法律要么是非法律。其次,软法这一概念是无益的甚至是危险的。一方面,它使得人们对原本无义务履行的文件产生虚幻的(甚至坚定的)履行期待;另一方面,它置有约束力的法律规范于被忽略的危险之中。由于软法的概念模糊了有法律约束力文件和非法律约束力文件间的界限,从而使国际法整体上处于被侵蚀的危险之中[4]。近来,对软法最鲜明的批评当属来自Jan Klabbers的意见。他认为:软法建立在不坚实的理论基础之上,在国家实践和司法实践方面也少有支持,软法甚至无存在的必要:传统的法律二元性的观念就能起到软法的作用[5]。面对这些批评,软法的支持者也做出了积极的回应。我国有学者曾从法多元论和“‘软法’概念是‘法’概念的类比用法”两个方面较为详细地论证软法概念的合理性[6]。笔者以为,反对者对软法的批评意见不无道理,软法术语本身及软法概念不无商榷之处,但在当今国际实践中“无法律约束力但有实际效力的行为规则”之大量存在却是事实。不管我们将这些行为规则称之为何物,对其生成、维持、变迁的规律和作用进行研究却实为必要。
基于上述分析,本文拟对国际软法的概念做出界定。国际软法是指缺乏国际法的法律约束力,但在国际实践中能产生国际法规范效果的,在内容中包含有原则、规范、标准或其他行为规则的国际文件。我们可从四个方面来理解这一概念:第一,国际软法的形式和内容。国际软法是一种成文的非约束性规范,形式多样,常见的种类包括建议、指南、意见、宣言、决议、行动计划、标准、备忘录等。国际软法的内容是希望某些主体遵行的行为规则,但违反这些行为规则不会受到强制性的法律制裁。第二,国际软法的制定主体。国际软法的制定主体具有多元性,主要包括国家、政府间国际组织和国际非政府组织。第三,国际软法的实施。国际软法的实施不依赖国家强制权,其实际效力的产生主要源自行为体的自愿遵守。自愿遵守国际软法的动机可能有多种,如对可获取利益的预期、对声誉的珍惜、舆论压力、基于资金或技术援助的回应等;第四,国际软法的位阶和体系。国际软法缺乏系统的立法机关和强制执行机关,缺乏统一的形式和修改程序,相互间缺乏效力位阶序列,不构成层次分明的体系而形成以问题解决为中心的错综网络。