(四)诉讼标的的性质
该种分类标准和分析方法,主要见于法国和德国。传统上,法国以“法官判决案件的权力” 作为分类标准,将行政诉讼分为完全管辖权之诉、撤销之诉、解释及审查行政决定的意义和合法性之诉和处罚之诉。[13]这种分类的主要缺点是,它不是根据诉讼本身的性质,而是以一个外部的标准,即法官作出判决的权力作为诉讼类型的基本分类标准。诉讼的性质主要取决于法官所要解决的问题的性质,因而最合理的分类方法是以诉讼标的的性质作为行政诉讼分类的标准。[14]由此,以诉讼标的作为分类标准和分析方法来确定行政诉讼的具体类型和进行案例分析,逐渐成为成为根据诉的诉讼目的来划分行政诉讼种类的补充。按照该方法,可“根据诉的标的将诉分为针对行政行为、事实行为和法律以下的法规三大类别。”[15]如今,以诉讼标的作为诉讼类型的分类标准和分析方法,被德国、法国和日本学界所普遍运用,不仅因为这种分析方法有助于明晰诉讼的性质,而且因为,“诉讼标的决定着判决的约束力”,也就是说,“它决定着,法院将就什么方面作出对行政机关和其他法院具有约束力的裁判。”[16]
不过,以诉讼标的作为分类标准(非分析方法)也有其固有的缺陷。由于基于不同的事实理由可以导致不同的诉讼标的,因而在确定行政诉讼标的时,一般必须考量原告的主张及其事实理由两个要素。但是在有些情形下,诉讼标的并不受诉讼类型的影响,比如,就一般的确认之诉而言,由于原告的主张仅在于确认原告的权利或法律关系存在与否,不同的事实理由足以产生不同的诉讼标的,因而在一般的确认之诉中诉讼标的仅仅是原告的主张。而且,行政诉讼标的理论与各国或地区学者间关于行政诉讼目的的差异程度(权利保护或适法性控制)、行政诉讼尤其是撤销诉讼之性质、权力侵害与行为违法性之关联程度、被告行政机关(处分)理由之替代或补充之容许性、判决既判力或形成力及于第三人之范围或与其他诉讼受羁束程度如何、法院审理及职权调查或职权探知范围之程度等事项均有密切关联,有关问题牵涉极广[17],在概念法学不甚发达的国家或地区,并不宜作为行政诉讼类型的基本分类标准(虽然作为分析方法有其优越性)。
三、我国行政诉讼类型基本分类标准的选择
鉴于我国属于大陆法系立法体例,采用“以权利保障为原则,以客观法秩序维护为补充”的基本类型化模式,应无异议。目前国际上已经逐步形成了“多层次、精细化”的行政诉讼类型化分类标准。但就我国而言,目前首要的是,应当尽快确定一个行政诉讼类型的基本分类标准。也就是说,应尽快确立一个符合“基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性”、“诉讼类型体系和逻辑上的一致性”、“诉讼类型体系的开放性”要求的类型化基本分类标准。
(一)诉讼类型基本分类标准应满足的三项要求
从世界各国家或地区行政诉讼类型化的理论和实践来看,诉讼类型化的标准选择与其法治传统密不可分的,但其有一个共同的目标,即建立一个结构完备、规则齐全的行政诉讼类型体系。为实现上述目标,各国家或地区的理论与实务界在类型化标准的选择上,还是颇费心思的。由于我国属于大陆法系国家,诉讼类型化标准的选择,自应参酌大陆法系的经验并结合中国的法治实践进行。总体而言,我国诉讼类型基本分类标准的选择,应从类型化要实现的上述目标出发,适当考虑类型化可能带来的负面效应,并满足以下三项基本要求,即诉讼体系和逻辑上的一致性、基本诉讼类型划分的涵盖性和简约性以及诉讼类型体系的开放性。
1、诉讼体系和逻辑上的一致性
纵观世界各个国家或地区的行政诉讼类型化理论和制度体系,我们不难发现,凡是类型化理论比较发达、制度体系建构比较合理的国家或地区,都特别重视诉讼类型体系和逻辑上的一致性。以台湾地区为例,依托新行政诉讼所确立的诉讼类型化基本模式和分类标准,理论界和实务界在解释和适用诉讼类型时,大都能够考量大陆法系行政诉讼类型化模式和基本分类标准。如对于机关诉讼,台湾多数学者认为,“行政诉讼系采权利保护模式为原则,在原告必须具有诉讼权能始得提起行政诉讼之前提下,客观诉讼之承认需以法律有特别规定者为限,始得容许。……借用公权利保障之体系,承认在一定条件下,行政机关或机关成员享有维护其权限或地位之‘权利’,当然不是完全无争议的余地。不过,只要严控其适用案型,在不危及行政诉讼保障公权利之功能的前提下,有限度地开放机关诉讼,以提供可以适当解决该类纷争之司法机制,似无严格反对之必要。当然,这种介于公权利保障与客观法秩序维护之中间形态,不妨将其归类为‘广义的权利保障’,以示划分国家及个人领域的公权利保障之区别。……一旦可定其在一定条件下具有诉讼权能,则机关诉讼自可依其性质,分别适用各个法定诉讼类型(笔者注:撤销之诉、给付之诉与确认之诉)以解决纷争。”[18]