从现行法的规定来看,《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼”。该规定表明,人民法院审判权行使的范围为具体行政行为发生的争议,排除了因抽象行政行为发生的行政争议的可诉性。但在具体行政行为是否能够获得“无漏洞保护”方面,牵扯第2条与第11条的关联性解释。窃以为,应摈弃传统上那种“概括加列举”的解释思路,而将其解释为一种“概括加例举”的立法模式。这种解释既符合行政诉讼之立法目的,也符合“有权利必有救济”之法理念。且该解释还能够说明,最高人民法院“通过司法解释指导下级法院对一些类型的行政争议案件进行裁判”的做法,并非超越其权限或随意扩大人民法院的受案范围,而是依据第2条规定的“概括性审判权行使的范围”来依法行使权利,并无“违宪性”嫌疑。
当然,通过诉讼类型化对个人和组织提供“无漏洞”的司法保护,并不完全排斥立法机关出于维护法的安定性以及考虑司法机关的承受能力而对诉权给予适当的限制。但是,这种限制必须建立在正当性和合宪性的基础之上,不能给寻求私法救济的个人和组织设置无法接受或容忍的障碍。在德国和台湾地区的学理和实务上,该限制被认为是“不得违背宪法上比例原则的要求”。例如,规范审查之诉讼类型在德国的确立和该类型的科学化细分,较好地解决了行政权与司法权之间的关系问题,强化了宪法基本权利保障的倾向。反观我国,由于规范性文件审查之诉的缺失,我国公民在遭遇到违法“红头文件”侵权时就无法获取救济,而当事人诉讼的缺失,则使得我国公民在不服行政主体的裁决等行为时,与其他当事人之间的民事争议难以获得迅速而有效的解决。
第二,如果国家只是在权利救济的途径上广开法院的大门,而不重视权利救济的实效性,就会无故增加当事人的“诉累”。因为,权利救济的实效性要求,国家应落实与实效性相应的配套法律制度,如当事人的诉讼参与权、法院的审级、裁判的种类及其效力制度等。以大陆法系各国或地区晚近以来所建立的、针对特定诉讼类型的“暂时法律(权利)保护制度”为例,该制度与行政行为的公定力之效力理论关联密切,是防止因诉讼的拖沓冗长而导致救济失效而建立的一项配套制度。依目前的《行政诉讼法》的规定,立法上显然采纳的一种“绝对公定力”理论。依据该理论,在公民“权益”受到侵害以后,通过诉讼或复议解决争议的手段并不影响行政行为的执行力。其结果之一是,在可能出现的原告胜诉的情况下,行政行为的执行已经结束且无法回复。另一个不为人所乐见的后果是,在此制度模式下,行政活动受到司法牵制的力度较为薄弱,致使行政权与司法权的关系出现一种严重失衡的状态。除此之外,权利救济的实效性还要求必须建立针对“事前预防诉讼类型”如“预防性不作为诉讼”和“预防性确认诉讼”的预防性权利保护制度[3],以体现“诉讼及时”和“诉讼经济”的原则。
权利救济的实效性,往往受到司法机关在一国权力体系中的地位的影响。如果行政机关仅以自己对法律的理解和对事实的认定与评价作为权威,或者重复做出类同的行政行为,或者拖延执行法院的判决,所谓的通过诉讼类型化来达至权利救济实效性的功能就会落空。因而,要通过诉讼程序来实现公民权利有实效性的保障,就必须在适当的诉讼类型中,考虑个人和组织享有请求法院对涉诉行政行为进行实质性审查的权利。比如,对于撤销诉讼,德国和台湾地区的学理和实务,均认为法院原则上应不受行政机关在行政程序上所作出的确认与评价的约束。