其三，以“财产的有无”作为决定责任承担的标准是否具有可操作性？其实，这取决于“财产”这一概念如何界定？如果以奥布里和罗的总体财产理论来界定，那么所有人都有财产，因为扶养请求权、物质帮助权都会成为“财产”；如果根据身体财产理论，每个人即使没有前述财产，其自身也构成“财产”；如果根据广义财产理论，其负担的债务也构成“财产”。但是，在我的阅读范围内，最早对广义财产理论作介绍的是梁慧星教授；[71]最早对身体财产理论作介绍的是徐国栋教授；[72]而总体财产理论则是尹田教授最早介绍的。[73]这些理论在《民法通则》制定之时闻所未闻，更谈不上接受了。此处的“财产”只是基本生活资料以外的积极财产而已。
其四，如果有财产的行为能力欠缺者造成他人损害，而监护人已尽了监护责任，那么该条第1款的“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”能否适用？答曰：能适用。因为第1款与第2款是主从关系，前者规定的是监护人与被害人的求偿关系，而后者规定的是监护人与被监护人之间的责任分担关系，后者是对前者的限定与说明。前者是对外关系，后者是内部关系，而对外的主体只有监护人一个。监护人已尽监护责任的，对其责任应减轻，然后在剩下的赔偿额内监护人可以考虑以行为能力欠缺者的财产来支付，不足部分自己补上，也可以自己的财产来支付。未成年人的致害行为本身是一种风险，应该由家庭与社会来分担。[74]所以，在监护人尽到监护责任时，由其他人来承担一部分损失也不无道理。
五、结论与余论
从优士丁尼罗马法到近现代民法，大多数民法典对行为能力欠缺者及监护人都采用过错责任原则（对监护人采用了推定的法技术）。由于我国当时与前苏联的友好关系，从上个世纪50年代开始便借鉴了苏联模式对监护人采用了无过错责任原则。直至《民法通则》制定之时，在原来基础上加上了对行为能力欠缺者采取公平责任原则。新近施行的《侵权责任法》第32条延续了《民法通则》第133条。解释论上，该条的第1款是主要条款，第2款是对第1款的补充说明。与被害人发生求偿关系的只有监护人，而被监护人则与监护人发生责任分担关系。前者为外部关系，后者为内部关系。
在司法实践中，法院往往将行为能力欠缺者作为被告。确定了被告的侵权责任之后，然后再指出其责任应由其监护人承担。对行为能力欠缺者是否有财产、是否应从其财产中支付赔偿费用，也不予理会。如深圳市中级人民法院1994年7月20日判决的马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案便是如此。[75]法院对行为能力欠缺者是否有财产不再区别处理，这正好说明了本文的判断，即此属于监护人与被监护人之间的内部关系，只有在该两者对责任分担产生争议时，《民法通则》第133条第2款才成为裁判规范。然而，该案的被告才9岁、13岁，法院也允许以他们为被告，这明显与《民法通则》第133条不符。理由是：如果按该条第1款来起诉，行为能力欠缺者不应成为被告，因为其监护人才是其致害行为的责任人；如果按第2款来起诉，该两人可以成为被告，但原告必须提供其有财产的证据才能立案。当然，法院这种作法所得的结果不会发生偏差。但是，既然以法律为准绳，对法条的正确适用不应被偏废，此不能不察！
有不少学者对《民法通则》第133条提出批判意见，并预计该条文会继续被质疑与批判。[76]其实，从上述立法例的分析来看，让监护人承担无过错责任与承担过错推定责任所得效果差别不大。况且，在我国法背景下，让监护人承担无过错责任不可指谪。让有财产的行为能力欠缺者承担责任，并不是无过错责任，也没有“以财产为承担责任的判断标准”那么可怕，这仅仅是由于其拥有基本生活资料以外的富余财产而承担公平责任而已。
【作者简介】
陈帮锋，单位为厦门大学法学院。
【注释】《
民法通则》第
133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”
《
侵权责任法》第
32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”
参见（德）鲁道夫•冯•耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，页79。
（古罗马）优士丁尼主编：《学说汇纂（第1卷）》，罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，页247-249。
See Aldof Berger,Encyclopedic Dictionary of Roman Law,The American Philosophical Society,Philadel-phia,1953，p.422.
D.9,2,5,2:“由此便产生疑问，如果一个精神病人造成损害，是否也可提起阿奎利亚法诉讼？贝加苏予以否定：因为在精神不正常的情况下又何以存在过错呢？这种看法是完全正确的。同样，如果一个四足家畜引起损害或一块房瓦从屋顶落下，阿奎利亚法诉讼请求亦不能成立。即使一个儿童造成损害也视为同样。然而如果是未适婚人引起损害，则拉贝奥认为，由于未适婚人对偷盗负责，所以同样也要依《阿奎利亚法》负责。我认为，如果该未适婚人已理解不公正，那么这就是正确的。”（意）桑德罗?斯奇巴尼选编：《债•私犯之债?阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，页6-7。
D.6,1,60:“占有人是幼儿或精神病人之时，他将不会因丧失或者毁坏的物而被追究。”（古罗马）优士丁尼：《学说汇纂（第六卷）》，陈汉译，中国政法大学出版社2009年版，页71。
D.26,7,61:“……我也认为，应该承认，任何由于人的精神错乱而发生的事端都应该不受惩罚；正如事端由意外事故引起而不存在被告的行为一样。”See The Civel Law in cluding the Twelve Tables, the Institutes of Gaius, the Rules of Ulpian, the Opinions of Paulus, the Enactments of Justinian, and the Constitutions of Leo,Trans.and edited byS.P.Scott,Cincinati,The General Trust Company,1932,Vol.6,p.107.
本文所有的《法国民法典》条文都来自罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版。
同上注，页1108，注。
参见《埃塞俄比亚民法典》第2027条、第2052条。
参见《巴西新民法典》第186条、第932条、第928条、第928条单立款。
参见《德国民法典》第827条、第832条、第829条。
（德）迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页204。
参见《葡萄牙民法典》第488条、第489条及第491条；《澳门民法典》第481条、第482条及第484条；《瑞士民法典》第19条；《瑞士债法典》第54条；《意大利民法典》第2046条。
参见《日本民法典》第712条、第713条、第714条。
参见《韩国民法典》第753条、第754条、第755条。
参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，页96-98。
参见台湾地区的“民法典”第187条。
陈忠五主编：《分科六法?民法》，新学林出版公司2008年版，B页117。
（苏）坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（三），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，页356。
《苏俄民法典》不接受责任能力概念，其行为能力内含为合法行为与违法行为的能力。相关论述参见陈帮锋：《民事责任能力：本原与异化》，未刊稿。
参见（苏）约菲：《损害赔偿的债》，中央政法干部学校翻译室译，法律出版社1956年版，页52。
坚金、布拉图斯主编，见前注，页357。
坚金、布拉图斯主编，见前注，页358。
本文所引用的1922年《苏俄民法典》条文都来自《苏俄民法典》，王增润译，新华书店1950年版。
坚金、布拉图斯主编，见前注，页357。
约菲，见前注，页56。
坚金、布拉图斯主编，见前注，页358。
参见1964年《苏俄民法典》第450条、第451条、第452条，条文来自中国社会科学院法学研究所民法研究室翻译的《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版。
B•л．格里巴诺夫、C•M．科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1986年版，页402-406。
参见《俄罗斯民法典》第1073条、第1074条、第1076条。
参见《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社2005年版，页1076。
陈忠五主编，见前注,B页118。
约菲，见前注，页53。
坚金、布拉图斯主编，见前注，页357。
詹森林：《民事法理与判决研究》（五），元照出版公司2007年版，页353-354。
参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，页130。
参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(3)，中国政法大学出版社1997年版，页161。
参见（日）圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，页279。
于敏，见前注，页98。
王泽鉴，见前注，页157、314；邱聪智，见前注，页130。
陈猷龙：《民法债编总论》，五南图书出版公司2005年版，页82；孙森焱：《民法债编总论》（上），法律出版社2006年版，页247。
参见《德国民法典》第840条；王泽鉴，见前注，页314。
B•л．格里巴诺夫、C•M．科尔涅耶夫主编，见前注，页496。
参见全国十三所高等院校《民法学教程》编写组：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，页285；徐开墅、成涛、吴弘编著：《
民法通则概论》，群众出版社1988年版，页233；刘歧山主编：《
民法通则读本》，中国人民公安大学出版社1987年版，页271。
罗瑞卿的报告：“关于《
中华人民共和国治安管理处罚条例》草案的说明”。
何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，页181。
同上注，页202、226、234。
何勤华等，见前注，页101。
何勤华等，见前注，页140、165。
何勤华等，见前注，页428。
何勤华等，见前注，页482、554。
何勤华等，见前注，页616。
参见王汉斌的报告：关于《
中华人民共和国民法通则》草案的说明。
参见陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，页320-321
参见陈帮锋，见前注。
参见薛军：“走出监护人‘补充责任’的误区—论《
侵权责任法》第
32条第2款的理解与适用”，《华东政法大学学报》2010年第3期。
参见杨立新：《
侵权责任法》法律出版社2010年版，页226-227。
有日本学者认为，作为责任能力的基础的识别能力比作为行为能力的基础的意思能力的程序要高一些，理由是法律行为是正常的交易社会中的行为，所以其法律效果可以比较容易认可，而侵权行为是从支配行为的失败产生出的，是损害赔偿责任的问题，因此，所要求的是比交易中的意思能力程度稍高的能力。参见于敏，见前注，页91。
薛军，见前注。
金平主编：《
民法通则教程》，重庆出版社1987年版，页434-435。其他学者的观点参见全国十三所高等院校《民法学教程》编写组：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，页285；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版，页535；孙亚明主编：《
民法通则要论》，法律出版社1988年版，页241。
薛军博士也认为“从本人财产中支付”的表述所涉及的并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本承担责任的身份的确认。薛军，见前注。
全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的解释书也认为：“在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的，应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。”参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《
中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页124。
参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版，页535。
参见张新宝：《
侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，页211;杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年第3版，页435；王利明主编：《侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，页505；汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，页377
薛军，见前注。
薛军，见前注。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编，见前注，页124。
薛军，见前注。
梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，页88。
徐国栋：“现代的新财产分类及其启示”，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2005年第6期。
参见尹田：“再论‘无财产即无人格”’，《法学》2005年第2期。
张新宝：《侵权责任构成责任要件研究》，法律出版社2007年版，页93。
参见《最高人民法院公报》1996年第1期。
参见郑永宽：“论民事责任能力的价值属性”，《法律科学》2010年第4期.
