然而,从适用效果上来看,过错推定责任与无过错责任已然几乎同一。对监督义务人采用过错推定责任的国家或地区纷纷通过判例来限定可以作为推翻其过错的事由,从而在效果上与无过错责任相差无几。如法国最高法院第二民事庭1997年2月19日的判决判定只有在不可抗力或受害人有过错时才能免除父母对与其居住的未成年子女所实施的造成他人损害的行为所应负的责任。《台湾民法》“第187条第3项在实务上几乎没有任何案例。原因是法院对于法定代理人提出的反证,采取异常严格的认定标准。法定代理人不得以下列事由主张举证免责:未和限制行为能力人同居一处、限制行为能力人是于学校或放学途中侵害他人、限制行为能力人在校操行成绩优良、驾车肇事之限制行为能力人为有合法驾驶执照之人”。[37]学者邱聪智认为,实务上对于法定代理人依举证而免责者,要求相当严格,至实质上具有无过失责任之色彩,外国法制上,或有称之实质无过失责任或披着过失外套之无过失责任。[38]
在各种佐料的选择上,不外有公平责任、连带责任及补充责任三个选项。对于公平责任,作为公平原则适用的结果,其目的在于避免颇为宽裕的加害人毫发未损而受害人则自吞无辜的不公现象。所以,上述民法典无不让识别能力欠缺者承担公平责任。然而,这种公平是加害人与受害人之间的公平。由此出发,公平责任产生的前提是:依过错责任原则识别能力欠缺者本身无责任;监督义务人无责任或有责任但不能足额赔偿;识别能力欠缺者有财产。出于对加害人的公平的考虑,公平责任应受限制,即加害人的基本生活资料不应作为赔偿之用。台湾地区“民法典”将公平责任扩及法定代理人,其立法理由是更周延地保护被害人。但学者指出,法定代理人的责任是以身份关系为基础,在这个由身份到契约的社会,强调个人责任的现代法制之下,将法定代理人的责任由过错推定责任改为公平责任,不免使道德过分法律化,是否符合现代法律思潮,值得研究。迄今为止,实务上尚未有由未成年人负公平责任的案例,将来恐亦难得一见,所以这项讨论只具有学术价值而已。[39]可见,公平责任的适用主体仅限于识别能力欠缺者为宜。
对于连带责任这一佐料,作明文规定的民法典实属少数。但是从条文来看,大多数民法典都可以推导出连带责任的存在。在法国模式中,未成年人与精神耗弱者有责任能力而监督义务人又推翻不了自己的责任推定时,受害人便可以要求致害人或监督义务人承担全部或部分责任;德国模式也是如此,在未成年人有识别能力而监督义务人又不能推翻自己的责任推定时,便由该两者对受害人连带承担责任。又譬如《日本民法典》,即使没有将此情形规定为连带责任,但解释论上该情形仍被公认为是不真正连带责任;[40]早期的苏俄模式直接规定为“共同承担”,即限制行为能力人与监护人共同承担被害人的损害赔偿。然而,既然是连带责任,一方责任人对被害人作了赔偿后,是否或如何对另一方进行追偿?日本学者认为其追偿关系依当事人间的关系而定,[41]即仍然需要进行追偿。台湾学者对这一问题的争论由来已久,但近年来已达成共识:尽管法无明文,但应该类推适用台湾地区的“民法典”第188条关于同为代负责任的雇用人责任的规定,确认法定代理人对未成年人的求偿权,即无责任能力人负担终局责任。理由是无责任能力人直接招致损害,对损害发生的原因力较重。[42]还有学者认为,这并不是法律漏洞,台湾地区的“民法典”第280条的但书“但因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用,由该债务人负担”,已经说明应由无责任能力人承担。[43]而德国法也让无责任能力人于内部关系中单独承担责任。[44]从中可知,识别能力欠缺者与监督义务人之间的责任分担关系仍然需要明确,而且由识别能力欠缺者承担最终责任较为合理。
至于补充责任这一佐料,1922年《苏俄民法典》最早作了规定。其性质属于共同责任,即该法典第405条规定的“共同负责”。共同责任就是“民事法律关系的负有义务的一方是几个人”的责任,分为按份责任、连带责任与补充责任,而补充责任是补助性的、附加的责任。[45]尽管此三种责任都是有几个责任人,但是其对外关系各不一样。在按份或连带责任中,债权人可以对任何一位债务人要求给付债的特定部分或全部、任何部分,而在补充责任当中,债权人只能先要求某一债务人履行债务,得不到满足时才能要求另一债务人履行。后者的责任对于债权人来说就是补助性的。即受害人先要求限制行为能力人予以赔偿,其财产不足以赔偿时才要求其父母或监护人进行赔偿。值得注意的是,《日本民法典》规定监督义务人只在被监督人无责任能力时才承担过错推定责任,这不是严格意义的补充责任。因为在被监督人无或有责任能力时,责任承担者只有一个,即被监督人或监督人,这与补充责任的多数债务人的特性不相符合。
四、《侵权责任法》第32条的破解
(一)《侵权责任法》第32条的由来
我国《侵权责任法》第32条沿用了《民法通则》第133条,而后者之所以如此规定是为了与1957年10月22日通过的《治安管理处罚条例》第29条和1980年9月10日修改的《婚姻法》第17条相衔接。[46]前者规定:“……如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人,由他们的家长、监护人负责赔偿或者负担医疗费用。”后者规定:“……在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。”两者如出一辙,都规定未成年子女的致害行为由父母承担无过错责任。1957年的《治安管理处罚条例》是“曾经广泛地征求过各省市同志的意见”的,[47]而且当时又处于向前苏联学习的热潮,该条例第29条必然受到1922年《苏俄民法典》第405条的影响。