其实,这只是改造过的苏联模式,比1957年《治安管理处罚条例》还早的我国第一次民法起草草案已经照搬了苏联模式。如1955年10月24日的《债篇通则第一次草稿》第37条规定:“无行为能力人造成他人的损害由法定代理人负赔偿责任。限制行为能力人造成他人的损害,由限制行为能力人负责赔偿,在不能或者赔偿不足的时候,由法定代理人负赔偿责任。”[48]1957年1月7日、1月9日、2月5日的草稿对这一条文未作任何改变。[49]上世纪60年代的第二次民法起草工作受到国际国内政治斗争的影响,起草者企图既摆脱苏联模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限。这时的草案放弃了纯粹的苏联模式,但仍与1957年《治安管理处罚条例》保持一致。1964年7月1日《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》第18条规定:“监护人必须维护被监护人的合法权益。监护人对被监护人造成的公共财产的损失或者他人财产上的损失,应当负赔偿责任。”[50]1964年9月25日、11月1日的草稿追随之。[51]然而,上世纪80年代的第三次民法起草试图完全放弃苏联模式,让监护人承担过错推定责任,而有识别能力且有独立经济收入的未成年人与其监护人承担连带责任。从其规定来看,与台湾地区的“民法典”更为相似。1980年8月15日的《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》第448条第1款规定:“无行为能力人和行为能力受限制的人不法造成的损害,由他们的父母、监护人或者有义务对他们进行监护的组织承担责任。但是,未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的,应当对自己造成的损害承担连带责任。”同条第2款规定:“父母、监护人或实行监护的组织如果能够证明自己已经尽到了监护责任,可以酌情减轻或者免除他们的责任。”[52]1981年4月10日、7月31日的草稿追随之。[53]然而,次年5月1日的第四稿又将行为能力欠缺者的连带责任规定剔除掉而保留其他,[54]说明起草者对连带责任的否定。
第三次民法典起草工作出于条件不成熟的考虑而中断,但是,迫于对一些共同性问题缺乏法律规定,1986年《民法通则》将比较有把握的问题先规定下来。[55]然而,在这一问题上,《民法通则》并不理会这三次民法起草的成果,而是在衔接1957年《治安管理处罚条例》第29条与1980年《婚姻法》第17条的基础上,让有财产的行为能力欠缺者先行承担责任。以财产为行为能力欠缺者承担责任的判断标准,使得这一规定与苏联模式的限制行为能力人所承担的责任形同而神异。学者指出,这种做法来自司法实践。[56]综上,由监护人承担被监护人致害行为的赔偿责任的做法来自苏联民法的影响,并为我国法所坚持;而让有财产的被监护人承担责任却是来自司法实践,并为《民法通则》所确认。
(二)《侵权责任法》第32条第1款解读
该法第32条第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。”该款对行为能力欠缺者责任与监护人责任一并作了规定。
对于行为能力欠缺者责任,我国法采纳了前苏联的以行为能力包含承担违法责任的能力的理论。[57]从中加以演绎:无行为能力者无须承担责任;完全行为能力人有识别能力,可以形成过错,从而应对其致害行为承担责任;限制行为能力人有相当的识别能力,本应像前苏联民法一样也让其承担责任,但出于与当时的《婚姻法》相衔接的考虑,《民法通则》也免除了限制行为能力人的责任。其中,所适用的是过错责任原则。对于监护人,该条所课加的是无过错责任,监护人尽管能够证明已尽到监护义务也不能免除其侵权责任。相较于1922年《苏俄民法典》,该法出于鼓励勤勉的监护人,规定已尽到监护义务时可以减轻其责任。设定无过错责任的理由与前文布拉图斯所阐述的理由相差无几:受到《侵权责任法》所强调的对被害人救济的价值判断的影响。[58]值得注意的是,有学者认为这一规定所适用的是过错推定责任,并以公平责任作补充。[59]窃以为,如果适用的是过错推定责任,监护人能证明已尽到监护义务时就应该被免责而不只是减责。当然,持此论的学者会答辩:之所以是减责,是因为公平责任的适用。但这种说法同样经不起推敲。我们知道,公平的语境是双方以上的法律关系。既然是为了恢复受害人的利益才让监护人承担责任,这应当属于受害人与监护人之间的公平。然而,从上述立法例来看,将公平责任适用于受害人与监护人之间的只有台湾地区的“民法典”,而且这一做法已经遭到理论清算。即使我们坚持用这种公平责任来解释该规定,我们也应该看到,这种公平是受害人与监护人之间的公平,在考虑对受害人的公平之余也应考虑对监护人的公平。而对监护人的公平要求监护人承担的公平责任限制在他的财力范围内,即以其基本生活资料为限度。这样一来,便存在监护人得以免责的情形而不是只能减责了。所以说,该论说难以自圆其说。