按照主流观点,它们属于平行关系,即第1款与第2款分别适用被监护人无财产与有财产两种情形,两者按构成要件自动归位、互不干涉。[65]被监护人无财产时,由监护人承担责任,但监护人已尽其监护责任时可减轻其责任;被监护人有财产时,由被监护人先行承担责任,不足部分由监护人承担补充责任。[66]而新近有学者指出了平行说的谬误,并认为第2款是第1款的例外规定,即承担责任的人只是监护人,第2款授权于法官在被监护人有财产时可以裁量是否应从其财产中支付赔偿费用。其论据大致分为两个方面:从法理上来看,在各种条件都相同的情况下,某人仅仅由于有财产而被课加责任,财产的拥有成为一种“原罪”,此为法理所不容。有财产的被监护人不应成为基本的责任承担者。从文义上来看,第2款的“从本人财产中支付赔偿费用”并不表示被监护人就是责任主体。而该款的“不足部分,由监护人赔偿”则是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。[67]
例外说对平行说的批驳颇为中肯,本文也认为平行说很不合理。因为,以有财产作为承担责任的要件,原告在起诉时便应提交能够证明被告的财产状况的证据,才能符合起诉条件。然而这其实是对被害人的故意刁难,对被害人课加这种证明责任明显与法理不符。平行说认为监护人在被监护人有财产时承担补充责任。众所周知,补充责任属于共同责任的一种,其责任主体有数人。在对外关系上,权利人只能先请求前顺位的责任人履行给付,得不到满足时才能要求后顺位的责任人进行给付。这样一来,被害人便会因为证明不了被监护人的“有财产”而不能以被监护人为被告,也会因为证明不了被监护人的“无财产”而遭遇监护人的“被监护人有财产”的先诉抗辩而不能以监护人为被告。这种尴尬局面使得被害人的求偿两头落空。其实,该条第2款的规定与1922年《苏俄民法典》规定的监护人补充责任差别很大。因为后者规定限制行为能力人本身就有责任(没有附加“有财产”这个条件),在其财产不足以赔偿时才由监护人予以补充;而前者规定行为能力欠缺者有财产(附加了该条件),但不足以赔偿时才由监护人予以补充。此为学者所不察也。当然例外说也不尽完善。该说认为,尽管从被监护人的财产中支付赔偿费用,但责任主体仍然是监护人。[68]以被监护人的财产来承担责任却说他不是责任人,不论如何都难以让人信服。该说认为应打破监护人与被监护人的财产分离的逻辑。但是,监护人以被监护人的财产来为自己承担责任,这无疑属于对被监护人利益的侵害,此为《民法通则》第18条第1款所不容。另外,如此解释会造成人格体之间的法律关系含混不清。万一监护人与被监护人对此发生争议怎么办?势必无法可依。其实,即使在前述连带责任的立法例中,监护人与被监护人之间的责任都是清晰的。
本文认为,该条的第1款与第2款之间的关系应定性为主从关系。第1款为主而第2款为从,第2款是对第1款的补充或说明。第1款规定的是外部关系即监护人与被害人之间的关系,第2款规定的是内部关系即监护人与被监护人之间的关系。这样一来,第32条的效力被分为两个层次:第一层次为外部关系,调整的是监护人与被害人之间的损害求偿关系。对于被害人来说,只有这层关系才是有效的,只有监护人才是他的责任人;第二层次为内部关系,调整的是监护人与被监护人之间的责任分担关系。对于被监护人来说,他只在这层关系中才是责任人。从适用次序上看,第一层次在先,第二层次在后,只有适用了第一层次才有第二层次的适用余地。从效力上来看,第一层次的效力较强,常常发挥作用,而第二层次效力较弱,往往备而不用。从归责原理上来看,第一层次适用的是无过错责任原则,责任主体是监护人,体现了替代责任的特性;第二层次适用的是公平责任,责任主体是被监护人,体现的是监护人与被监护人之间的利益均衡。
综上,第32条的规范意义可以概括为:无民事行为能力人、限制民事行为能力人对其致害行为不承担责任,监护人应对该损害承担责任。无行为能力人、限制行为能力有财产时,监护人可以从其财产中支付该项赔偿费用。
(五)对可能的质疑的回应
被监护人承担过错责任,而监护人承担无过错责任。被监护人有财产时承担公平责任,而此种公平责任仅局限于被监护人与监护人之间的关系,被害人不能对其提起诉讼。这种解释能否经受得起各种有力的质疑?薛军博士在其《走出监护人“补充责任”的误区—论<侵权责任法>第32条第2款的理解与适用》一文中提出了几个高难度的问题,本文拟以其问题作为我理论的周延性的试金石。下面是薛文的质疑与本文的回应:
其一,有财产的行为能力欠缺者应承担责任,其承担的近乎无过错责任,而同法第33条第1款却规定完全行为能力人对其致害行为承担过错责任,没有过错时根据其经济状况承担公平责任,是否法律更为优待完全行为能力人?答曰:行为能力欠缺者与完全行为能力人承担的责任都一样,都以过错责任为主,以公平责任为辅。行为能力欠缺者承担公平责任的条件—“有财产”,与完全行为能力人承担公平责任的条件——“经济状况”具有同样的规范意义,前者的“有财产”也是考察其经济状况的结果,而且从其财产中支付赔偿费用也应以保留其基本生活资料为限。[69]
其二,以“有无财产”作为决定行为能力欠缺者承担责任的决定性标准,该法第32条第1款的适用对象是否应限缩解释为仅针对“无财产”的行为能力欠缺者,即有财产的行为能力欠缺者自己承担责任而无财产的行为能力欠缺者不承担责任?答曰:并非完全如此。在该条文的第一层关系中,根本不考虑行为能力欠缺者是否有财产,被害人只认准监护人就行。而在第二层关系中,行为能力欠缺者是否有财产成为其应否承担责任的决定因素,但这仍然留给监护人考虑是否以被监护人的财产来承担责任的机会。在中国语境下,这并非不合理。原因有:“中国民法在构建监护人责任时,在基本构架上将其归人‘为他人行为负责’的类型之中”[70]我国法的监护人无报酬请求权,在监护当中没有任何利益。既然监护人是代人受过且自身于其中又没任何利益,在被监护人有财产时仍然让其承担全部责任,便显得不公。“有无财产”的标准是公平责任的适用标准。