4.人格权侵权认定上的缺陷与完善
法律规定和司法实践上对认定侵害肖像权有一定的限制,《民法通则》第100条以及《民通意见》第139条仅禁止未经本人同意以营利为目的的使用公民肖像,又根据1991年《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》(下称《函》)可以得出:非以营利为目的使用他人肖像,虽未经肖像权人同意,若对社会有益且该行为并未造成严重不良后果的,则不构成侵害肖像权。笔者认为,《民法通则》第100条及《民通意见》第139条的规定存在很大局限,将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件显得对肖像权限制过大,尽管立法原意可能并非只规制以营利为目的的侵权,但司法部门大多如此把握,以致司法实践中的保护不力。实际上,该《函》最后指出“在处理时,应向上海科技报社和陈某指出,今后未经肖像权人同意,不得再使用其肖像”具有进步意义,道出了肖像权行使上的法律保护的准确限度:只要未经肖像权人同意又无违法阻却事由的使用他人肖像即可认定侵犯肖像权。
结合《民法通则》第99条、第101条、《民通意见》第140条、第141条以及《侵权责任法》第6条可以得出,“造成损害”或“造成一定影响”是认定侵害姓名权、名称权和名誉权的必要条件,否则不认定为侵权。笔者认为,通常违反了《民法通则》第99条、第101条的禁止性规定多少会造成损害或影响,法律增加这些限定词无疑给受害人(原告)主张他人构成侵权徒增举证负担。这种证明责任对权利人而言要求过高,法律无须设置这道权利保护的门槛,应以违反《民法通则》第99条、第101条的禁止性规定即可认定侵权成立,从而充分保护人格权。并且无须担忧侵权构成门槛降得过低,根据《民通意见》第150条和《精神解释》第10条的规定确定相应较低的侵权赔偿责任即可。
为了保护新闻自由、社会舆论监督和公众的知情权,法律对认定名誉权侵害构成上也过于严格,不利于名誉权的法律保护。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条、第8条设定了侵犯名誉权的过错责任原则,规定只有因新闻报道严重失实、文章的基本内容失实或者有侮辱他人人格的内容,致他人名誉受到损害的,才应按照侵害他人名誉权处理;第9条指出撰写、发表文学作品,不是以生活中特定的人为描写对象,仅是作品的情节与生活中某人的情况相似,不应认定为侵害他人名誉权,只有文中有侮辱、诽谤或者披露他人隐私的内容,致其名誉受到损害的,才可认定为侵害名誉权。[38]笔者认为“致其名誉受到损害的”规定不妥,一方面,它必会给权利人徒增举证义务,举证自己名誉如何遭受及遭受何种程度上的损害,实际上只需要权利人证明与其相关的“新闻报道严重失实、文章的基本内容失实或者有侮辱人格的内容”或者“文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容”即可认定其名誉权遭受损害,侵犯名誉权的行为成立;另一方面,第7条、第8条的规定使得新闻机构只需在保证内容基本真实的情况下,即使报道的内容有部分或轻微的失实、不当也不构成侵害名誉权,而这些情况在事实上确实使得被报道对象的社会评价被不当降低,应该认定构成侵犯权利人名誉权,这样更有利于规范新闻机构的行为和保护被报道对象的名誉权,只是在民事责任承担上可以作出灵活处理。
5.人格权救济上的完善