（三）战争罪的国际刑事责任

　　在对违反国际法的个人责任进行分析后，凯尔森对违反国际法的战争罪的刑事责任问题进行了分析。战争罪包括交战双方武装部队成员做出的战争行为，作为私主体的个人所做出的非法战争行为，以及间谍行为、战争叛乱行为和所有掠夺行为。大部分行为在违反战争规则的同时也违反了一般刑法，国内刑法规定为犯罪的行为没有被国际法所禁止并不排除这些行为的犯罪性。不过，凯尔森指出，一国根据国内法惩罚敌方武装部队成员做出的合法战争行为违反了国际法的规定。这里，他重申了国家对个人在战争中做出的行为承担集体责任的观点。他引用奥本海的观点指出：“对战争规则的违反，只有当没有政府命令而为时才是战争罪。如果武装部队成员是在其政府的命令下实施违法行为，也就是说这种行为带有国家性质，那么他们就不是战争罪犯，不应受到敌国的惩罚，而后者可以诉诸报复。”[8]

　　当然，国家行为免受他国管辖豁免这条一般国际法规则也有例外，如关于间谍行为和战争叛乱的规则即是明确的例外：一般国际法授权受到间谍行为或煽动战争叛乱行为损害的国家将入侵者作为罪犯进行惩罚，哪怕有关行为是在敌国政府的命令或者授权之下做出的。要对因做出国家行为而违反战争规则的个人追究责任，需要征得该个人所属国的同意，也就是说，必须建立在与该国订立的条约的基础之上。在对战争罪的惩罚进行阐述后，凯尔森对战争罪仅构成国内犯罪、国际法未规定惩罚这种观点进行了反驳。他指出，战争罪是国际违法行为，这种罪行直接由国际法决定，并且犯罪者的母国根据国际法有义务惩罚战争罪犯；认为国际法上战争罪缺位是不正确的。如果讨论中的这些行为仅构成国内法上的犯罪，如果对它们的惩罚不适用国际法，那么很难说这是战争罪。[9]

　　（四）战争罪犯的国际刑事管辖

　　凯尔森从应然与实然两个层面对战犯的国际刑事管辖进行了说明。在应然层面，凯尔森通过对一战后《凡尔赛和约》中相关条款的分析指出，可以通过条约对因战争罪承担责任的范围予以明确，并对是否可对具有国家行为性质的罪行进行管辖以及是否可以让个人为国家行为负责进行规定。他提出，为减少在二战结束后对战犯追究刑事责任的障碍，有必要在将来任何关于国内或者国际法院对战犯的管辖的国际条约中加入有关具有国家行为性质的战争罪的条款。在此基础上，凯尔森提出了国际犯罪的国际刑事管辖问题。他认为，对于国际罪行尤其是对战犯的审判而言，国际法院比国内的民事或军事法院更为适合，[10]并且通过国际法院对战争罪犯进行审判特别是对具有国家行为性质的罪行进行惩罚这一点可以由停战协定或者和平条约予以规定。凯尔森认为，国家的不法行为构成国际罪行必须具备两个条件，即不但对直接受到伤害的国家是有害的，而且对整个国际社会都是有害的。[11]因此，有必要赋予国际法院对国际罪行的刑事管辖权。尽管凯尔森在此避免使用“刑罚”这一用语而代之以“对个人违反国际法的制裁”这一表述，但笔者认为其实质上就是刑罚的意思。