二、国际犯罪的个人国际刑事责任
凯尔森在书中关于国际刑事责任主要谈了十点内容,其间层层递进,环环相扣。根据这十点内容之间的相互关系,可以将它们组合成四个层次:第一个层次提出战争发动者的个人责任问题,第二层次从一般国际法和特别国际法等角度对个人责任进行分析,第三层次讨论对战争罪的惩罚问题,第四层次则是对战争罪犯的管辖问题。尽管每一点内容的标题都是关于个人责任,但是要将此问题分析透彻,不可避免也要对国家责任一并进行分析。
(一)战争发动者的个人责任
凯尔森一开始就提出了战争发动者的个人责任问题。他指出,防止战争和保证和平的最有效方法之一就是确立作为政府成员的个人因诉诸或引发战争而违反国际法的个人责任。他接着对正义战争进行了定义,即作为一般国际法的基本原则,战争仅在作为对加害方的反抗时才被允许,任何不具备此种特点的战争都是对国际法的违反。接着,通过批驳一些学者认为国家不能犯罪以及对犯罪不能承担责任的观点,凯尔森认为国家的行为通过个人才能实施,国家行为是由组成国家机构的个人所做出的行为,因此可以归结于国家,从而引起国家刑事责任。[3]国际法上针对国家的制裁如战争或者报复,即是对国家的惩罚。与现代刑法上惩罚暗含着个人责任相对,在国际法上则指集体责任。根据国际法,国家须为自己的行为负责这一论述意味着国家为国家机构的行为承担集体责任,[4]由此国家应当对可归结于彼的战争罪承担刑事责任。
(二)个人的国际责任和国家行为的个人责任
凯尔森从一般国际法和特殊国际法角度对个人的国际责任进行了分析,并进而对国家行为的个人责任加以论述。他认为,存在着许多规定个人违反国际法的行为须受制裁的一般国际法规范,这些规范建立了个人责任。同时,违反国际法的个人责任也可以被特别国际法如国际条约所确立。根据一般国际法,为一国服务的个人在违反国际法规则时可能无需承担责任。但是,通过国际条约,可以迫使此类个人负责。
凯尔森认为,根据一般国际法,必须考虑受惩罚个人的行为是否是在政府命令下或者经政府授权而做出的行为,即该个人行为是否可以归结于国家。[5]如果由个人做出的行为必须归结于国家,则后者应对此行为负责。联系到国际法,受害国有权对违法行为国诉诸战争或报复。如果一个行为归结于国家而非个人,则根据一般国际法,另一国在未经行为国同意的情况下不能迫使该个人承担责任。根据国际法,受害国对做出国家行为的个人进行追诉是对他国行使管辖权,这违反了任何国家都不受其他国家管辖这条一般国际法规则。国家的集体责任排除了做出行为的个人的责任,这是国家豁免于另一国家管辖的结果。尽管这一规则并非没有例外,但任何例外都必须建立在习惯国际法或者条约国际法的特别规则的基础之上。[6]国家的替代责任并不排除做出违反国际法行为的人的个人责任;相反,只要国家根据国际法不得不惩罚这些个人并迫使他们修复非法造成的损害,他们的个人责任就包含在国家责任之内。如果个人因其做出的国家行为而被另一国家的法院或者国际法庭惩罚,那么这一审判的法律基础必须是与因国家行为即将受到惩罚的国家之间所缔结的条约。通过这种条约,对这些个人的管辖权被赋予国内或者国际法院。凯尔森对这种条约的溯及力问题作了进一步探讨,认为一个授予某一法院对做出国家行为的个人进行惩罚的国际条约构成了具有追溯力的国际刑法规范。尽管某一行为在其做出时不是法律上认为错误的,但在道德上应当承担责任,条约仅仅是将他们的道德责任转化为法律责任。由此,禁止法律溯及既往的原则不适用于这样的国际条约。[7]