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“疑难案件的成因及裁判进路研究”文献综述

【作者简介】
孙海波,1986年生,江苏徐州人,现为北京大学法学院法理学专业硕士研究生,专攻法理学、英美分析法哲学、司法制度以及法学方法论。
【注释】 德国著名哲学家马丁·海德格尔在其名著《存在与时间》的开篇即提出了“存在”的命题及意义,“当你们用到‘是’或‘存在’这样的词,显然你们早就很熟悉这些词的意思,不过,虽然我们也曾以为自己是懂得的,现在却感到困惑不安。我们用‘是’或‘存在着’意指什么?我们今天对这个问题有了答案吗?没有。所以现在要重新提出存在的意义的问题。然而我们今天竟还因为不懂得‘存在’这个词就困惑不安吗?不。所以现在首先要唤醒对这个问题本身的意义的重新领悟。”在海德格尔看来,关于“存在”抑或“事物之本质”往往需要进行多维度的阐释,而不可简单地将其化约为一个视角。因此,我们用“疑难案件”来替换前述语段中的“存在”一词,同样开启了我们对“疑难案件”这一事物的本质的追求和探寻,视角可能是多维度的,答案也可以是多元的甚至根本没有答案。参见:马丁·海德格尔著《存在与时间》,陈嘉映、王庆节译,三联书店1999年版,第1页。
See, Black''''s Law Dictionary, Eighth Edition, Edited by Bryan A. Garner, 2004 , p. 2098.
此外还有学者在相关著作中采取了保留“hard case”一词而未将其译出的方式,参见:林立著《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第12-16页。
See, Ronald Dworkin, Justice in Robes, Harvard University Press, 2006, p.7.
参见:《拿破仑法典(法国民法典)》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第1页。
参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第4页。
同上,第4-5页。
同上,第31页。
“在法哲学中,H.L.A. 哈特(H.L.A. Hart,1907-1992)用‘开放结构’指语词边界的模糊。这一概念源于弗里德里希·魏斯曼(Friedrich Waismann,1896-1959)在意义和确证理论中引入的一个相关但有差异的同名概念(当与某些范畴或概念相关的一些不能预见的因素或境况出现时,会导致这些范畴或概念出现意义模糊的可能性,而不是必然模糊)。对哈特而言,术语和规则用于边界不清的案件所产生的不可避免的不确定性——他描述为开放结构——是法律的不确定性和司法立法的正当性理由,至少对‘疑难案件’来说是这样的。”参见:布赖恩?H. 比克斯著《牛津法律理论词典》,邱昭继、马得华等译,法律出版社2007年版,第167页。
“不确定性在法学中是指法律问题是没有正解的,至少没有唯一正解。有时候这个观点又会用不同的形式表达出来:所有的法律材料加在一起是不是足够为法律问题给出唯一正解。后一种表达形式的思想基础是这一的:假如考虑到一些法律外的材料,一定的法律问题是可以获得唯一正解的,但是,单凭法律材料自身是做不到的。……法律的不确定性问题至少在英美法律理论的三个争论中处于中心地位:(1)美国法律现实主义者们队形式主义的法律推理和司法推理的批评;(2)一些批判法学中的学者复兴、修正了法律现实主义者的批判观点,此运动中的一些人主张法律跟不上就是不确定的;(3)罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin,1931- )认为所有的,或者说差不多所有的法律问题都有唯一正确答案(‘正解’论题)。” 参见:布赖恩·H.比克斯著《牛津法律理论词典》,邱昭继、马得华等译,法律出版社2007年版,第102-103页。
参见:布赖恩·比克斯著《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第1页。
参见:哈特著《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第121页。
“无论何时如果我们想要使用一般化标准,不含糊地预先规范某个领域的行为,并且在遇到特定情况时无需进一步接受官方指示,我们总会遇到两个相关的障碍。第一个障碍是我们对于事实的无知;第二个障碍是我们对于目标的相对不确定。如果我们生活的世界只具备有限的特征,而且我们能够知道这些特征的所有组合模式,那么我们对于每一个可能性就能够预先加以规定。我们能够制定出,在特定个案的适用上,绝不需我们再做进一步选择的规则。既然我们能够知道没一件事情,所以我们就能够事先采取措施,并以规则做出规定。而这将会是一个适合‘机械法学’(mechanical jurisprudence)存在的世界。”参见:哈特著《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第123-124页。
参见:哈特著《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第124-125页。
参见:布赖恩·比克斯著《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第8页。
转引自布赖恩·比克斯著《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第8页。详见魏斯曼:《哲学文集》,麦吉尼斯编,荷兰:D. 赖德尔,1977年,第ⅷ页。
See, Ronald Dworkin, Hard Case, Harvard Law Review, Vol. 88, No. 6 (Apr., 1975), pp. 1057-1109. Also see, Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Harvard University Press, 1985, pp.119-145.
参见:尼尔·麦考密克著《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第191-220页。
See, Scott Shapiro, Legality, The Belknap Press of Harvard University Press, 2011, pp. 259-281.
See, Stephen Guest, Ronald Dworkin, Stanford University Press, 1991, pp. 136-181.
参见:罗纳德·德沃金著《原则问题》,张国清译,江苏人民出版社2008年版,第145页。
“艰难案件,亦即当法律人对某个关键的法律命题为真或为假,意见有所不同时。”参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第359页。
参见:蒂莫西·A. O. 恩迪科特著《法律中的模糊性》,程朝阳译,北京大学出版社2010年版,第9页。
参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第357-358页。
同上,第360页。
同上,第103页。
同上,第104页。
同上,第124页。
参见:林立著《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第16-17页。
参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第104页。
同上,第126-127页。
同上,第136页。
参见:林立著《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第16页。
参见:罗纳德·德沃金著《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第243-270页。
参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第104页。
同上,第105页。
“将社群人格化,是因为整全性预设了,社群能够采用与表达、忠实或不忠实于自己的原则,而这些原则有别于,社群中作为个人之公职人员或公民,所拥有的原则。”参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第180页。
参见:罗纳德·德沃金著《法律帝国》,李冠宜译,台北时英出版社2002年版,第359-360页。
参见:哈特著《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第127页。
参见:林立著《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。
同上,第13页。
参见徐继强:“法哲学视野中的疑难案件”,载《华东政法大学学报》,2008年第1期(总第56期)。
参见毛玮:“论疑难案件中的规则变异”,载《中山大学学报(社会科学版)》,2009年第2期。
参见许国鹏:“论疑难案件中的法官角色——兼谈法律的不确定性”,载《法学杂志》,2005年第1期。
参见苏力:“法条主义、民意与难办案件——从许霆案切入”,载《中外法学》,2009年第1期。
参见:罗纳德·德沃金著《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第43-45页。
参见:哈特著《法律的概念》(第二版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版,第240页。
同上,第241页。
参见:李晓峰著《德沃金法律思想研究》,人民法院出版社2005年版,第18-19页。
参见厉尽国:“‘疑难案件’中的法律推理与司法论证——基于许霆案的分析”,载陈金钊、谢晖主编《法律方法》(第8卷),山东人民出版社2009年版,第310-321页。
转引自杨知文:“‘分类’与‘解释’——两类疑难案件裁判规范证立的比较研究”,载《太原理工大学学报(社会科学版)》,2010年第3期。
参见陈惠清:“疑难案件与法官‘造法’”,载《法制与社会》,2009年9月(下)。


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