第二,法律实用主义。同惯例主义一样,法律实用主义同样是德沃金所借以驳斥的对象,由于它并不是很好地证立和符合我们的司法实践,因此也不足为取。前面谈到惯例主义是一种“向后看的事实报道”,那么与之相对,法律实用主义则是一种“向前看的工具性策略”(forward-looking instrumental programs)。[33] 比较突出的一点是,法律实用主义是一个怀疑主义的概念观,甚或是一种“没有权利”的法律概念观,因此我们可以很好地理解德沃金为何撰写了《认真对待权利》一书,这不是一般意义上的提议和呼吁我们“认真对待权利”,而是提醒我们警惕法律实用主义“没有权利”的法律概念观,以此推介自己的整全法阐释论。[34] 那么,法律实用主义是如何回答本部分开篇提出的关于法律概念观的三个问题的呢?对于第一个问题它给出了否定的答案,“其否认,借由要求法官们的裁判性决定,必须受制于诉讼当事人之被假定与过去其他政治决定具一致性的任何权利。……法官们确实与应该作出,就他们而言,对社群未来是最佳的任何判决,而非把过去具一致性的任何形式,当成本身具有价值。所以严格来讲,实用主义者拒绝我(德沃金)在法律之概念的说明中,所运用的法律与法律权力的概念。但如同我们将会看到的,他们坚持,策略的理由(reasons of strategy)要求法官有时必须表现出,人们’好像‘(as if)有着某些法律权利。”[35] 因此它否认法律与正当强制之间具有我们所通常认为的连结,也否认法律与过去政治决定之间存在着一致性。既然其已断然对第一前设性的问题给出了否定的答案,那么也无需再就接下来的其余两个问题进行深究了。与惯例主义一样,法律实用主义在一致性方面最弱,几乎不懈一击,因此他不能满足我们现实的实践,是我们必须予以抛弃的一种概念观。
第三,整全法。这是德沃金极力主张和推崇的法律概念观,也是LM一书中最为核心和重要的观点。这种阐释理论对法律概念观所提出来的三个问题都给出了令人满意的回答,具体而言:“像惯例主义一样,整全法全心全意接受法律与法律权利。然而,此概念观以非常不同方式,回答第二个问题。其认为,法律拘束对社会的益处,绝非仅在于提供了可预测性或程序公平,或者以某种其他工具性方式,而且也在于确保了公民之间的某种平等,而这种平等使社群变得更为真正(genuine),以及增进了法律拘束目前对政治权力的道德证立。整全性(integrity)对第三个问题的回应——其对法律所要求之’与过去政治决定具一致性‘之特质的说明——相应地也不同于惯例主义所提出的答案。整全性主张,非仅当权利与责任明示于过去决定时,而且当它们源自那些明示决定经由证立和预设的个人或政治道德原则时,权利与责任都是源自过去决定,从而被算是法律的。”[36] 整全性的一个很重要的一个前提就是坚持“社群人格化”,即将整个社会看作一个整体的人格主题,并具体做到连个方面的整全,分别是立法的整全性与裁判的整全性。[37] 立法的整全性要求立法在原则上保持一致性、连贯性与融贯性;裁判的整全性才是德沃金所关注的重点,它要求把裁判看成那种具有原则一致性的方式运作。德沃金将整全性视为一种独立的美德,并且认为这项美德有可能与公平、正义等其它美德之间产生冲突,一旦出现此情形公平、正义就有必要为整全性的获得而做所牺牲。坚持整全性必然会反对原则和内容不相一致的“棋盘式立法”(checkerboard laws),也就是反对将法律实用主义将“内在妥协的制定法”当作单一独立道德主体的行动,相反将社群本身当做一个独立的、整体的道德主体,并因此捍卫立法的整全性原则。此外德沃金还从整全性解开和论证了“法律强制之正当性之谜”,而广为流行的“默示同意”、“表现正义的义务”以及“公平游戏”均不是对正当性的最佳证立。相比前两种法律概念观,整全法概念观只关注当下,一方面我们可以说它不但向后看也在向前看,意思是说为了保持立法与裁判的一致性,整全法阐释理论必须关注过去的政治决定以及法律权利,同时也要为未来新案件的裁判给予适度注意;另一方面我们也可以说整全法既不看过去也不看现在,而只是关注当下。因为既然在整全法理论中已经预设了这样一个原则之一致性,因此它必须会被过去的法官、现在的法官以及将来的法官一以贯之的坚持下去,而当下的法官作为“连环小说之当中的一个作者”只要做好现在即已足矣。此外,德沃金虚构了一个完美的法官Hercules,他不仅拥有智慧,而且也接受整全法思想,实则是德沃金本人的化身。并详细阐释了Hercules是如何将这套整全法思想分别运用在普通法、制定法以及宪法的解释之中的。
2、二手文献综述。
前面用了很大的篇幅来梳理了关于“疑难案件”的一手文献,那么接下来我们便对关涉本主题的二手文献作一简单的梳理。本部分文献大致可以划归为两类:一部分是对Hart、德沃金等学者思想的研究和评论,另一部分是涉及到疑难案件中的自由裁量、填补漏洞、法官续法、法律解释以及法律推理中的其它价值判断。同样我们还是选择一些比较重要的论题,根据主题进行归纳综述,而不是按照著作或者文章逐一归纳。
(1)疑难案件及类型。
我国台湾学者林立曾就德沃金的法律阐释理论及其所运用的独特方法专门撰写了一部著作——《法学方法论与德沃金》,其中涉及到了“疑难案件”的若干核心论题。一个比较有趣的现象是,将“hard case”译为“疑难案件”在大陆学术界已几无异议。而我国台湾学者似乎对此却表现的是那么的小心翼翼。前面也谈到,李冠宜在其翻译的LM一书中将“hard case”译为“艰难案件”。[38] 而在李冠宜与许家馨合译的另外一本法理学著作中,却将“hard case”译为“困难案件”。[39] 而林立教授比起前面两位译者更加小心,他采取了直接保留“hard case”而不将其译出的处理方式。[40] 德沃金曾经在一篇文章中将hard case定义为“在法规典籍中,没有清晰的法规加以确凿决断到的案子”,那么是不是凡是没有规则所涵盖的案件都是疑难案件呢?换句话说德沃金眼中的疑难案件是否就是所谓的法律漏洞?林立先生认为这全然是对德沃金的误解,“因为Dworkin认为在现今高度发达的法制中,就算不被’规则‘涵盖到的案件,也一定还是被抽象、概括性的’法律的原则‘(legal principles)所规范到,因此,hard cases的定义精确的说是不被’规则‘涵盖到,但必被某些抽象、概括性的法律中的’原则‘所涵盖到的案件(所以法律还是没有漏洞的)。”[41] 从逻辑上判断,存在漏洞即意味着法官要通过立法有所作为,而德沃金并不主张法官如此行为,因此反推也可以得出德沃金认为法律并不存在漏洞的论点,而是一个内在于原则的完美的体系。此外,也有学者考察了“hard case”的词源,并将其与那句古老的法谚“hard cases make bad law”联系起来,并由此得出:“所谓的’疑难案件‘(hard case)指的是:法律导向了一种特别的结果,这结果无论对个人还是社会整体都过分恶劣,也使案件的审理法官感到不”公正“。这样的案件是一种”危险“,它可能诱使法官迎合社会舆论或某种特定价值观而”破坏“规则,从而导致坏的法律。”[42] 疑难案件包括事实上的疑难案件和法律上的疑难案件,但我们所关注和研究的主要是法律上的疑难案件,事实上的疑难案件并非法哲学意义上真正的疑难案件。围绕着法律问题所产生疑难案件可以进一步划分为几种类型:有论者认为是法律规则出了问题[43],也有论者认为是法律的不确定性导致了疑难案件的出现[44],此外还有论者从个案探讨疑难案件的成因问题[45]。当然还有其他许多视角,此处不再一一赘述。