（2）法律的开放性结构与法律之不确定性。
研究法律的开放性结构[9]与不确定性[10]，实则可以简单地化约为“法律与语言”的命题。这部分内容主要为英美发实证主义者所讨论，其知识论背景乃是语言哲学和分析哲学，尤其是魏斯曼和维特根斯坦的语言观。关于这一主题比较重要的学术著作有这样几本：Hart的《法律的概念》、布赖恩·比克斯的《法律、语言与法律的确定性》、蒂莫西·恩迪科特的《法律中的模糊性》以及丹尼斯·帕特森的《维特根斯坦与法律理论》。这一议题之下，便集中对这几本著作做一个综述。布赖恩·比克斯为了探求法律的确定性，以及法律与语言现实实践中的互动关系，选择了Hart的法实证主义、德沃金的阐释理论以及摩尔的道德实在论为分析典范，用他的话来说就是：“哈特通过语言看到了法律形式主义的局限，并且他解释了司法裁量的不可避免性；德沃金相信语言引起的所有问题都是可以消除的；而摩尔把语言视为发现正确结果的一种途径”。[11] 在《法律的概念一书》中，Hart专节讨论了“法律的开放性结构”问题，他将向人们传达一般化行为标准的方式分类立法和判决先例，并指出二者之间所呈现出的法律之确定性与不确定的紧张关系几乎构成了二十世纪法理学的主要内容。然而无论是立法还是判决先例的方式都似乎陷入了“不确定性”的泥淖而难以自拔，“即使我们使用以言辞构成的一般化规则，在特定的具体个案中，该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分的好好的，贴上标签表明是某一般规则的具体事例，在那么乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来，指定它自己所包含的事例。在所有的经验领域当中（并非只有在规则的领域），一般化语言所能提供的指引是有限的，而这是语言固有的本质。……‘解释’规则（canons of''interpretation‘）虽然能够减少这些不确定性，却无法完全加以消除；因为这些规则本身就是指导我们使用语言的一般化规则，而其所利用之一般化语汇本身也有解释的必要。它们和其它规则一样，并不能够提供对它们自己的解释。”[12] Hart由此提出了法律的开放性结构（open texture），并将其视为人类语言所固有的普遍特质使之然。秉持着人类在社会行动中“有限理性”或“必然无知”，Hart拒绝“规则万能”的观点，相反而是对规则持着一种怀疑主义态度，因此“完美规则论”替代“语言开放结构”的尝试就此失败了。[13] 此外Hart对“形式主义”或“概念主义”也抱持着批判性的态度，为了追求一种“虚假”的确定性而试图将规则的意义冻结起来，以使规则中的一般化词汇在适用于每一个其适用有问题的个案时，都必须拥有相同的意义。这样做，是以对未来的个案盲目地加以预判为代价，借以确保未来大量案件中一定程度上的确定性和可预测性，而我们对于未来个案的构成性质却一无所知。[14] 正是这种语言的开放性结构，使得疑难案件的出现成为了可能而且几乎不可避免（尽管在德沃金看来Hrat语境意义中“疑难案件”不过是对法律的一种语义争议，本质上讲其仍然可能是一个简单案件）。需要说明的是，Hart认为应当把法律规则的“开放结构”当作优点而不是缺点。因此，当规则适用于它们的制定者没有预见或不可能预见的情境和问题时，规则的“开放结构”特征允许它得到合理的解释。[15] 魏斯曼关于“开放性机构”持有同一的观念，他认为“开放性结构暗含的这种语言不确定性是一个优点。它允许语言不断地发展以容纳新的发现。”[16] 由是比克斯认为Hart由此在形式主义和规则怀疑主义之间开辟了一条中间道路，并提出了自己的司法阐释观。总的来讲，基于这种语言的开放结构，Hart坚持认为在规则出现“涵盖不能”或“适用不能”时，法官至此就拥有了自由裁量权，甚至发挥着创设规则的功能。
（3）何谓“疑难案件”？
关于“疑难案件”在英美法哲学家那里有丰富的论说，比如德沃金[17] 、麦考密克[18] 、夏皮罗[19] 、Stephen Guest[20] 等。在上述诸位论者中德沃金的影响和贡献最大，他不仅围绕着“疑难案件”写出了轰动英美法学界而且在整个世界的鸿篇巨制——《法律帝国》（下称LM），而且为这一问题的持续深入地交流和探讨打下了根基，目前关于“疑难案件”的论述很多都是集中于对德沃金法律思想的借鉴和批判。那么，接下来我们的工作便是对疑难案件进行界定，试图发现“疑难案件”的一些识别或归类标准。正如前面讨论法律命题理论时所提出的三种围绕着法律所产生的争议，那么是否这三种争议都足以使得案件出现“疑难”或者“艰难”呢？显然答案是否定的。“事实争议”通常情况下并不会使得案件陷入疑难的境地，现代社会有大量的技术性方法借以发现和调查清楚事实问题，因此“事实疑难”并非是我们所讨论背景意义下的疑难案件，学界也几乎无人坚持此类案件为疑难案件，充其量只不过是“事实疑难”的简单案件。因此，真正的疑难案件乃是围着法律问题本身而产生的争议和困难。
德沃金举了一个例子，他说：“假定立法者通过一个法规，该法规规定’亵渎神灵的契约是无效的‘。于是，仅仅由于那个理由，社会就星期天订立的契约是不是亵渎神灵的契约存在着意见分歧。已知当时投票表决时，只有极少数立法者想到了那个问题，他们现在同样就该法规是否应当被同样是否应当被如此解释的问题存在着意见分歧。……那个问题，即什么是法律，是大量争议的核心所在。在各种标题之下，包括法官在疑难案件中是否总是拥有自由裁量权的问题，在法律中是否存在一些法哲学家所谓的’空白‘的问题，那个争议仍在进行之中。”[21] 这个例子中，关于“这条法律的规定究竟是什么”抑或“在星期天订立契约是否属于亵渎神灵的情形”，人们对此众说纷纭而意见不一，因此就发生了我们所谓的“疑难案件”，然而这种语境中法律规定的内容是十分清楚的，人们所争议的既不是是否存在着规定“亵渎神灵的契约即为无效”的法律（也就是关于“法律的经验争议”并不存在），也不是该条文中的“亵渎神灵”作何解释，我们相信人们对于何为“亵渎神灵”共享着一些普遍的知识和信念。而此处真正疑难的是该条“法律真正是什么”的困惑，说白了就是关于法律根据的争议。[22]立法者是否曾预见过星期天订立契约的未来事实？如果他们果真预见过的话，是否会意图将星期天订立契约的事实纳入亵渎神灵的情形之中？如果他们未曾预见的话，法官们应该如何在这一哈姆雷特式的两难问题之间作出抉择，甚或开辟出第三条道路？所有这些，足以使得眼前案件困难起来。我们再来看一个例子，《安大略狩猎和捕鱼法》规定“在兰纳克县或渥太华——卡尔顿地区，任何人不得捕捉或拥有牛蛙，除非其胫骨长达五厘米或五厘米以上”。由此我们可以想象到在渥太华因捕捉牛蛙而要承担的责任不确定的各种情形——即，法律没有明确规定一种行为是否违法的各种情形。如果一只牛蛙的一条胫骨比5厘米长而另一条胫骨比5厘米短怎么办？若果牛蛙的一条胫骨经过一种罕见的发育之后被催长5厘米以上怎么办？如果一只牛蛙的一条胫骨是弯曲的，用直尺量是4厘米，而用卷尺量是6厘米怎么办？[23] 上述争议和困惑之所以出现，很大程度上是由于语言之不确定性所致，一旦案件基于此种原因在适用法律上变得模糊和困难起来，疑难案件也就相应而生了。但是此种意义上的疑难案件与前述围绕“法律根据”所生之疑难案件有很大不同，它更多的是一种语义意义上的疑难案件。
