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回归传统(二)

  

  综上所述,清末以来形成的中国民法学,是在继受大陆法系民法传统尤其是德国民法学的基础上发展起来的,它承袭了大陆法系民法学的理论传统。这种民法学总体上具有蔡枢衡先生70年前所指出的“翻译文化、移植文化”的特点。[36]因此,这一时期的中国民法学总体来看,发展水平不算高,更没有达到其时所崇尚的德日民法学的理论水平。然而,它的成就和地位仍然应该得到肯定,它毕竟形成了相当系统化的民法学理论体系,它不仅彰显出清末到民国时期近半个世纪来中国民法学理论构建所取得的成就,而且也为今天中国民法学的理论转型和发展奠定了一定的知识基础。


【作者简介】
柳经纬,中国政法大学教授。
【注释】

1998年《合同法(草案)》公开征求意见之前,中国民事立法基本上属于国家机密,即便法律草案下发高校、研究机构、司法机关等征求意见,本文上常标有“机密”字样。这个时期,民法学者为立法服务纯属“幕后”工作,不能走到“前台”。以《合同法(草案)》公开征求意见为标志,立法活动开始“解密”,法律草案得以公开,民法学者也开始从“幕后”走上“前台”,扮演着立法参与者和推动者的角色。
汤志钧编:《康有为政论集》,中华书局1981年版,上册,第212页。
汤志钧编:《康有为政论集》,上册,第215页。
朱寿朋编:《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5册,总第4601至4602页。
张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第435页。
朱寿朋编:《光绪朝东华录》,第5册,总第4864页。
沈家本:《新译法规大全序》,见沈家本著:《寄簃文存》,中华书局1985年版,第2242页。
关于中国继受大陆法系民法的原因,主要是中华法系固有的成文法传统以及日本采大陆法系而富国强兵的榜样作用。参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法的反思》,中国政法大学出版社2003年版,第232-233页。
根据俞江博士整理的《清末法学书目备考(1901-1911)》,民商法的书目共计59种(序号287-345)。其中译自日本的30余种,民法学以丸尾昌雄、梅谦次郎、富井正章的著述为主,商法学以志田钾太郎、松本蒸治、松波仁一郎的著述为主。此外,还有译自德国、法国和俄罗斯的民商法典或著述7种。见俞江著:《近代中国的法律与学术》,北京大学出版社2007年版,第333-336页。
1904年直隶法政学堂的设立,标志着中国法学教育的兴起。此后不到五年时间,各种公立或私立的法政学堂遍布全国,学法人员激增,1909年法科学生总数高达2034人,竟占全国高等专门学堂学生总数的4/5,法学教育呈蓬勃发展之势。清末的法学教育以介绍西方法律和法学理论为主、西方法学理论包括民商法学理论迅速在我国传播开来。
何勤华、李秀清著:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法的反思》,第214-215页。
民国时期民法典各编的颁布时间为:“总则编”1929年5月22日,“债编”1929年11月22日,“物权编”1929年11月30日,“亲属编”和“继承编”1930年12月26日。
何勤华、李秀清编:《民国法学论文精萃?民商法律编》,法律出版社2003年版,附录。
有关这些学者在这一时期的民商法学著述,请参见俞江博士整理的《清末至民国法学家人名简录》。俞江著:《近代中国的法律与学术》,第344-404页。
王立民:《清末中国从日本民法中吸取德国民法》,《法学》1997年第1期;何勤华、李秀清著:《外国法与中国法20世纪中国移植外国法的反思》,第233页。
沈家本:《删除律例内重法折》,沈家本著:《寄簃文存》,中华书局1985年版,第2023页。
参见何勤华、李秀清著:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》,第209页。
日本新民法参照的是当时发表的德国民法一草的体例和内容。参见我妻荣、有泉亨著:《民法总则》,清水诚补订,日本评论社1999年2版,第21页。
《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏到德考察大概情形暨赴丹日期折》,见故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》,中华书局1979年版,上册,第9-10页。
李显冬教授对清末起草民律取法日本有较为深入地分析。参见李显冬著:《从<大清律例>到<民国民法典>的转型》,中国人民公安大学2003年版,第134-138页。
朱寿朋编:《光绪朝东华录》,中华书局1958年版,第5册,总第5682页。
例如,胡长清先生1933年出版的《民法总论》在介绍民法的本质时说“法律,有公法与私法之分。规定国家与国家及国家与私人间之法律关系者,为公法。规定私人与私人间之法律关系者,为私法。民法,乃规定私人与私人间之法律关系,无国家关系介于其间,故民法为私法之一种。”胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第9-10页。
美浓部达吉著:《公法与私法》,黄冯明译,商务印书馆1937版。
何勤华、李秀清著:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》,第236页。
中国第一历史档案馆藏档案:《修订法律馆全宗?第七档?编纂民法之理由(草稿)》。转引自张生著:《中国近代民法法典化研究》,中国政法大学出版社2004年版,第66页。
何勤华、李秀清著:《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法反思》,第243页。
转引自胡大展主编:《台湾民法研究》,厦门大学出版社1993年版,第37页。
梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,“初版序”。
蔡枢衡先生1938年著文指出:“中国近代法学已有数十年历史。就其内容与实质而言,纵谓尚无法学文化,似亦无过当之论。该中国法学文化大半为翻译文化、移植文化。”“中国法学之现实在另一方面为讲义文化、教科书文化及解释法学文化。”之后,他还用“中国法学之贫困”来定论这一时期的中国法学。参见李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社1998年版,第53-54页。

 


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