回归传统（二）
——百年中国民法学之考察之一
柳经纬
【关键词】民法学；考察
【全文】
二、清末至民国时期的中国民法学
1840年鸦片战争以后，中国逐步沦落为半封建半殖民地的社会。日益加剧的民族危机，迫使众多仁人志士努力探索图强救国的方策。变法图强，学习西方法律，成为当时朝野上下的基本共识。1898年康有为在《上清帝第六书》中指出：“法既积久，弊必丛生，故无百年不变之法”，[9]因而提出设“法律局”，“采罗马及英、美、法、德、日本之律”，制定“民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法”等“我所夙无”的法律。[10]即便是顽固派总后台的慈禧，迫于时局的压力，也不得不承认“大抵法积则弊，法弊则更”，“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张。”[11]而且，并表示学习西法不能只学皮毛，而要学本源。[12]1903年，清政府特设修订法律馆，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣，主持修订法律之事，力图“参酌各国法律”，订立“务期中外通行”之法律。[13]变法图强成为灾难深重的中华民族所面临的无奈之选择。
受命担任修律大臣的沈家本认为，欲立“务期中外通行”之法，须以“模范列强为宗旨”，主张学习和移植西方法律；进而他还认为“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”，[14]阐明了输入西方法学的重要性和必要性。在这“模范列强”之法和“明西法”以及“研究西人之学”、“编译西人之书”的思想指导下，源于古代罗马法的大陆法系民法学伴随着民商法律的移植进程被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果。[15]
清末以来中国民法学的发展，首先从翻译和介绍外国民商法及其理论开始。早在1880年，法国人比利干（Billequin)就翻译了《法国律例》，其中包括1804年的《法国民法典》（《民律》）和1807年的《法国商法典》（《贸易定律》）。1903年设修订法律馆后，在沈家本的主持下，外国民商法律及论著的翻译逐渐增多。当时翻译的各国法律包括了法国民法、德国民法、日本民法、奥地利民法、德国海商法、日本商法等大陆法系国家的民商事法律以及英美的公司法；翻译的民商法论著以日本学者居多，如丸尾昌雄的《民法总则编物权编释义》、《民法债权编释义》，田丰的《民法亲族编相续编释义》，梅谦次郎的《民法要义》，富井政章的《民法原论》，松波仁一郎的《商法论》等。清末的民法学以翻译外国民商法及其论著为主，少有中国学者独立研究的论著，即便有个别中国学者完成的论著，也多属于外国民商法的介绍。翻译和介绍外国民商法构成了清末以来中国民法学初创时期的基本状态。[16]尽管如此，但这种以翻译和介绍外国法为主要形式的民法学伴随着清末迅速兴起的现代法学教育，很快在我国传播开来，为后来民法学的发展奠定了必要的基础。[17]
