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回归传统(二)

  

  [三)实行“拿来主义”的策略


  

  清末以来移植大陆法系民商法,主政者也考虑到中国自己的国情。尤其是在亲属法和继承法以及物权法方面,无论是1911年的《大清民律草案》还是国民政府的民法典,都在一定程度上考虑到了当时中国的具体情形,保留了一些反映当时国情的制度。例如,在国民政府的民法典中,典权制度的设立就颇具中国特色。但是,总体上看,清末以来民商事法律制度及其民法学理论体系的构建,还是仿效德日等西方法律的结果。这是一种“拿来主义”的策略。


  

  首先是概念术语的采纳。清末以来的民商立法基本采纳来自日本的法律概念,诸如民法、商法、自然人、法人、权利能力、行为能力、法律行为、意思表示、债权、物权等,几乎所有的民法专业概念术语,都源自于日本。一度还照搬日本民法的“亲族”(亲属)、“相续”(继承)等概念,只是到了后来,才改为亲属、继承。


  

  其次是私法理论的接受。1907年,清政府民政部奏请速定民律,称“查东西各国法律,有公法与私法之分。公法者定国家与人民之关系,即刑法之类是也;私法者定人民与人民之关系,即民法之类是也。”[28]这种源自西方的私法理论一直影响着清末以来直至民国时期民法学界对民法本质的认知。[29]1934年,日本学者美浓部达吉的名著《公法与私法》出版,1937年即被译成中文,[30]介绍到中国,从而大大丰富了中国学者对私法的认知。不仅如此,有关私法的基本理念,如主体平等、私权神圣、意思自治等,也随着民法的继受而得到认同,并逐渐发扬光大。何勤华、李秀清在谈到清末移植西方民商法时指出:“如果说由于中国缺乏私法传统,使民商法理论和实践对外国法的移植更具形式和历史意义的话,那通过这些输入,所培养的私法观念更具有实际价值。人们开始认识到,民法、商法也是法律体系中的重要组成部分,这些法律是与国人的财产权、人身权等紧密联系的独立的法律部门,这些法律更注重人的权利的保障,遵循私法主体平等、物权法定、契约自治等原则,等等。初步形成的这些私法观念,并没有随民商法规的被废除及清政府的很快垮台而消失,而是逐步潜入人们的思维模式和生活观念之中,并在民国后期得以发扬光大。”[31]



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