三、非货币财产首次出资的制度供给

　　非货币财产首次出资之所以遇到困境，就是因为公司尚未成立，造成出资的非货币财产无法办理财产权转移手续。因而解决设立中公司的主体资格问题，无疑是解决非货币财产首次出资难题的关键。依照现行法，营业执照担负着公司法人资格和营业资格的双重证明作用。[14]这种立法模式对于实践中营业执照被吊销后的法人主体地位问题，产生了疑惑。最高人民法院以司法解释的方式，表达了与登记机关不同的观点[15]。认为企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续。[16]为此，有学者主张法人资格应当与营业资格相分离，将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序，而将营业执照的签发视为企业取得营业资格的程序，并以注册证和营业执照构建两套相对独立的证明体系。[17]近年来，有些地方的登记机关也作了将法人资格与营业资格相分离的登记制度的尝试，如广东、重庆等地，对于法律、法规规定经营项目应经许可审批方可登记的企业，可先于登记确认法人主体资格，但不得从事经营活动。[18]这种做法对于企业筹建、停业或清算程序中对主体资格的需求起到了一定的积极意义，但难以解决设立中公司的主体资格问题。因为，法人资格与营业资格相分离这一命题的前提，首先是符合了法人的条件，而股东或发起人的出资则是法人设立的条件而不是营业资格的条件，因此，即使法人资格与营业资格相分离，仍然不能解决设立中公司的主体地位，当然也就无法解决非货币财产首次出资的难题。

　　事实上，设立中的公司虽然难以被赋予法人资格，但设立中的公司并非没有任何法律上的权利，它的存在并非没有任何的法律意义。这其中，企业名称的预先核准制为设立中的公司具有一定的权利能力提供了制度基础。依照《公司登记管理条例》的规定，设立公司应当申请名称预先核准；预先核准的公司名称保留期为6个月；预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。由此可见，公司名称的预先核准制虽然并不能创设一个完整的民法意义上的主体，但预先核准的公司名称显然已经进人了法律的视野，并作为一个法权的概念而存在。它的地位类似于合伙，但又不完全等同于合伙：一方面，它虽然不具有独立的主体资格，但可以自己的名义从事一定的民事活动，如订立合同、在银行开设账户等；另一方面，公司设立后，以预先核准的公司名称名义的设立行为视为设立后公司法人的行为，而公司设立失败的话，设立中公司的行为则视为合伙人(出资人)的行为。设立中的公司犹如胎儿一样，虽不具有民事主体资格，但又要保护其正当的民事利益[19]。这一思路有助于理解为什么以货币或者以动产类非货币财产首次出资，无论在理论上还是在实践中，都未遭到质疑的原因。设想一下，如果不以预先核准的公司名称的名义在银行开设账户，或者不借助于预先核准的公司名称，是无法完成货币或者动产类非货币财产出资的。

　　正是因为公司名称的预先核准制，使设立中的公司取得了“准民事主体”的地位，从而当以动产类非货币财产出资时，可以适用拟制交付的方式完成财产权的转移手续。立法上，我国《民法通则》、《合同法》以及《物权法》都为动产的拟制交付提供了制度基础。如《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”[20]由于我国法律已就不动产的转移做出了特别的规定，所以该条规定的所有权转移时间只适用于动产。[21]而之后的《物权法》则比较系统地规定了动产拟制交付的方式，尤其是占有改定，为动产类非货币财产的首次出资提供了十分有效的途径。《物权法》第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出