二、实践的应对：行政与司法的态度与选择
《公司法》、《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理暂行规定》对非货币财产出资的程序性规范，虽然针对的是股东或者发起人，但实际上公司登记机关在审查公司设立申请文件时，非货币财产转移的证明文件无疑是审查的重点内容之一。实践中，公司登记机关对非货币财产首次出资的态度和基本思路大致有两种：一是以是否办理权属变动登记为标志，将非货币财产区分为记名财产和非记名财产两类。规定“发起人、股东以非货币财产缴付首期出资的，非货币财产只能限于机器设备、办公用品等非记名实物，由具体出资人与全体发起人签署移交协议、经评估机构评估作价、验资机构验资证明该财产已移交到设立中公司名下。除此之外需涉及权属变动登记的其他非货币财产，如房产、汽车、土地使用权等均不能作为首次出资。”[9]这是大多数公司登记机关选择的工作路径。有的公司登记机关对这种做法曾经阐述了自己的理由，认为“公司设立时，由于主体资格尚未确立，因此只有无需办理权证的财产才能办理转移手续，而有权证的财产无法作为首期出资，只能等公司成立后再办实收资本的增加(到位)手续。”[10]二是沿袭旧的思维模式和工作思路，通过给予宽限期的办法，解决非货币财产出资后财产权的转移问题。如有的公司登记机关规定：“注册资本在设立时全额缴清的，在1年内办理好非货币出资转移手续。注册资本实行分期缴付的，在最终一期缴付之后30天内办理完毕非货币出资转移手续。”[11]
相比之下，上述公司登记机关的第一种思路似乎更符合公司法人财产权的基本要求，即股东出资后其财产权应由公司享有。但第一种思路在实质上与第二种思路只是五十步与一百步的差异。因为第一种思路一方面基于公司尚未成立而否定记名财产首次出资，但另一方面又认可非记名财产首次出资，这在逻辑上是自相矛盾的。既然公司尚未成立，对于任何方式的出资而言，都面临出资于一个不存在的主体问题。同时，第一种思路将非货币财产简单地区分为记名财产和非记名财产并不科学，不符合物权法对物权变动的基本规则，如机动车、船舶等特殊动产，其财产权的转移以交付为必要，登记仅具有对抗第三人的效力，因此，认定汽车不能作为首次出资的法律依据不足。总之，以公司尚未成立为前提，来解决对非货币财产首次出资的难题在逻辑上不能自足。
与公司登记机关不同，法院在审理股东出资纠纷中，对非货币财产出资采取了独特的裁判思路。有些地方法院，如北京市高院和山东省高院都一致认为：“股东以房屋、土地使用权、船舶、车辆、知识产权等财产作价出资，未依有关法律规定办理权属转让手续的，应认定股东未履行出资义务。但在一审法庭辩论终结前补办有关权属转让手续的除外。上述财产补办了权属转让手续，且在此之前财产已经交付公司实际使用的，人民法院可以认定实际交付的时间为履行出资义务的时间。” [12]最高人民法院司法解释征求意见稿也基本同意这样的裁判思路。[13]虽然这些解释并非特别针对公司设立时股东或发起人的首次出资，但对于股东或发起人以非货币财产首次出资当然也适用。尽管从这些解释中我们无法推断出法院对于非货币财产首次出资的态度，但从解释中我们可以看出，法院对非货币财产出资的财产权转移问题，采取了不同于公司登记机关的态度和思路。原则上，以非货币财产出资应依法办理财产权转移手续，但也例外承认事后补办有关财产权转移手续的溯及效力，因此，这一裁判思路与上述公司登记机关的两种思路都不尽相同。从某种意义上说，公司登记机关处于公司设立阶段，对《公司法》第28条的贯彻比较刚性，而法院处于股东出资纠纷阶段，是解决争议的最后一道防线，所以在对待非货币财产出资问题上显得比较柔性，体现了定纷止争为目的的司法政策。但遗憾的是，法院的解释并未能提供从根本上解决非货币财产首次出资难题的有效路径。
