正是因为上述原因，所以，在具体案件中，适用侵权责任法还是合同法对裁判结果的影响明显不同。在实践中，许多法官认为，在类似于“美容案”的责任竞合案件中，直接根据侵权责任处理对受害人都是有利的，但事实上并非如此。从上述分析我们可以看出，由于侵权责任要求受害人证明行为人的过错、损害和行为之间的因果关系，且法律规定了较多的法定免责事由。这实际上给受害人的求偿带来了一定的障碍。尤其是在医疗损害中，受害人证明过错和因果关系都需要以专业知识为基础，其常常面临举证困难。相反，如果适用合同责任，反而会大大减轻受害人举证的困难，使其比较易于获得赔偿。由此也说明了，过度扩张侵权责任法的适用范围，从责任后果来看，未必有坚实的法理基础，也并不一定都有利于保护受害人。基于此种考虑，一些国家的民法典(如荷兰民法典第7：446条)以及《欧州民法典草案》专门规定了“医疗服务合同”，从合同责任的构成要件的免责事由方面，对医疗损害纠纷作出了规定，这也不失为妥善解决此类纠纷的一条途径。

　　责任构成要件考量，对如何应对民法在发展中遇到的新问题，也具有重大影响。在此我们可以以纯粹经济损失的赔偿为例，说明这种影响的客观存在。所谓“纯经济上的损失(pure economic loss)”，是指行为人的行为虽未直接侵害受害人的权利，但给受害人造成了人身伤害和有形财产损害之外的经济上损失。Robbey Bernstein认为，“纯经济损失，就是指除了因对人身的损害和对财产的有形损害而造成的损失以外的其他经济上的损失”。这被认为是比较经典的定义。[32]责任法的扩张，纯粹经济损失的问题，也越来越凸显。侵权责任法已逐渐扩大对纯粹经济损失的救济。而在这些损失中，有相当一部分是源于合同关系的损失。尤其是在道路交通事故、产品责任以及工伤这些侵权类型中，在许多情况下，在损害发生时，当事人之间存在合同关系[33]行的观点认为，纯粹经济损失纯粹是侵权责任法的问题，应当直接将其纳入侵权责任法的保护范围。事实上，情况也许刚好相反，正是因为我们将其局限于侵权责任法，所以，使得在某些情况下，纯粹经济损失的救济变得比较困难。

　　严格地说，纯粹经济损失的救济应当置于整个民法体系中，由此发现妥当的应对方法。因为有一些纯粹经济损失，如果可以纳入到合同救济的范围，就不应当作为侵权责任法上的纯粹经济损失，而应当作为合同法上的可得利益损失来处理。例如，在前述美容案中，如果因手术失败而导致当事人不能正常上班或不能参加表演而受到的损失，就是可得利益损失，也涉及到纯粹经济损失问题。这些情况，都涉及和第三人之间的合同关系。是否可以获得保护，关键在于被告能否合理预见(foreseeability)。合同责任仍然受到“可预见规则”的限制，这个规则的合理性一方面在于交易本身的主观等价，当事人基于当时的信息对诸多问题进行了预见，并进行了相应的安排，如果合同责任超过可预见的限制，就会造成不公平的现象。[35]与受害人间不存在合同关系，就不能将该种损害纳入到合同保护的范围，而应适用侵权责任制度加以保护。但是，即使在侵权责任法中保护此类案件中受害人因与第三人间的合同而受到的损失，所采用的标准也与合同法上救济此类损失的标准存在差异。侵权责任法上确定赔偿责任的构成要件如过错、因果关系等是侵权责任法本身的标准。这也正是我们区分合同法与侵权责任法的重要目的。所以，从构成要件上考量，有助于我们应对民法中的新型问题。

　　五、界分侵权责任法与合同法的法律效果考量

　　应当看到，现代侵权责任法的扩张，也直接体现为侵权责任范围的扩张。而这种扩张趋势也和一些国家的立法对侵权责任法中损害概念的宽泛规定有关。例如，《法国民法典》第1382条中的损害，并不限于《德国民法典》第823条第1款中绝对权的侵害，“与合同法不同的是，侵权责任法并不区分可预见的损害和不可预见的损害，损害只要是合法利益损失可”[36]利益上的损失都是一种损害，瑑瑦因而，《法国民法典》第1382条的救济范围非常宽泛，从而很多合同法上的损害可以通过侵权来救济，这就导致在法国的司法实践中，存在不断扩张侵权责任法的适用范围的趋势。[37]《法国民法典》第1382条的极端宽泛和第1384条的极端严格，导致在某些情况下，任何违反合同的行为都能够被作为侵权来处理。[38]

　　在我国也存在着此种现象，例如，《侵权责任法》第41条关于产品责任中的损害概念在解释中被扩大范围，因而，使得产品责任在很多情况下替代了合同中的不适当履行责任。

　　从法律效果考量来看，合同法保护的是合同债权，其原则上限于对财产损害的救济，同时，交易法则(即等价交换规则)决定了，合同法中的损害原则上应当以可预见性标准进行限制，这就是说，损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的违约后所造成的损失。根据这一原则，合同责任不包括精神利益的损害赔偿。但是，侵权责任保护的是除合同债权以外的民事权益，在保护范围上具体体现为固有利益，所以，侵权责任绝不仅仅限于财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。而且，从损害赔偿的范围来看，其虽然要采用因果关系的法则来限制，但是，并不完全适用可预见性规则。这种区分决定了，在具体赔偿案件中，适用合同责任或侵权责任，其保护范围是不同的。例如，在前述“美容案”中，受害人要求赔偿面部损害的损失以及精神损害的赔偿，就只能基于侵权来主张。但如果其仅主张财产损害赔偿，则可以适用合同责任(有关面部受到的损害，如果转化为财产损失，就可以适用合同责任)。

　　法律效果的考量不仅对个案中的责任承担产生影响，而是对民法责任体系的构建和制度的衔接、协调等都是十分重要的。因为如果合同责任中的损害概念可以扩张到各类损害，所以，侵权责任和合同责任的区分可能是没有必要的，侵权损害赔偿可以被合同损害赔偿所替代。反过来说，如果在侵权责任中可以不考虑责任构成要件的限制，而直接适用侵权责任，侵权责任也可以全面替代合同责任。如此，两部法律的分类就可能变得毫无意义。具体来说，从法律效果上考量违约责任和侵权责任，需要重点讨论两个方面的问题：

　　(一)人身伤亡的赔偿问题

　　违约损害赔偿是否应当包括对人身伤亡的赔偿，是一个值得研究的问题。从实践来看，许多加害给付行为都有可能造成人身伤亡，其中既包括对合同当事人的损害，也包括对第三人的损害，那么在因违约造成人身伤亡的情况下，受害人能否基于违约请求人身伤亡的赔偿呢?在因为一方的违约行为造成合同另一方当事人人身伤亡的情况下，能否使非违约方基于违约责任而要求违约方赔偿因为其违约而给非违约方造成的非财产损失或精神损害，也值得研究。对此，国外的立法、学说也存在着不同意见。例如，《国际商事合同通则》第742条认为，完全赔偿应当包括违约给当事人造成的任何损失，“此损害可以是非金钱性质的，并且包括例如肉体或精神上的痛苦”。该通则的解释认为，对非物质损害的赔偿可以表现为不同的形式，采取何种形式，以及采取一种形式还是多种形式能够确保完全赔偿，将由法庭来决定。[39]显然承认了合同责任可以适用于人身损害赔偿。

　　我国现行立法没有明确规定在违约后可以赔偿非财产损害。一些学者认为，因违约造成的非财产损害，例如交付产品不合格致买受人在使用中遭受伤害，如不予赔偿，不符合《民法通则》第112条规定的“完全赔偿”的原则。当然，这种赔偿主要限于违约责任与侵权责任竞合的例外情况。[40]笔者认为，因违约造成非违约方的人身伤亡，应作为侵权和违约的竞合的案件对待，可以允许受害人作出选择。原则上受害人选择侵权责任，更有利于保护其利益，对因为违约造成的人身伤害的赔偿，一般不宜通过合同责任的途径进行救济，而应当通过侵权责任予以救济。

　　合同关系发生在交易当事人之间，当事人在订约时不可能预见到，债务不履行会导致一方当事人人身伤亡等后果。在特殊情况下，可以导致人身伤亡，但此时属于例外的竞合情形。除此之外，凡是当事人不可预见的人身伤亡后果，都不能基于违约要求赔偿。例如，因欠钱不还，债权人跳楼自杀。虽然债务人的行为严重违反诚信原则，但是，在此种情形下，债权人的行为是订约时无法预见的。如果合同当事人承担了过重的责任，就会影响合同当事人交易的积极性。