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“国有企业”是否构成“公共机构”?

  

  根据上述内容可以得出如下证实,即上诉机构也在承认,在脱离政府的情况下单独的“私营机构”是不能成为补贴提供主体的,其必须得到来自政府的“指示”或“委托”,这是讨论“私营机构”是否提供“财政资助”问题的前提。试想,在补贴的提供等事关资源配置(资源的无偿配置关系到利益的得失等企业的生存问题)的重大问题上,一个不能享有意思决定权而被其他主体(政府)决定的机构怎么能够与决定其意思的主体(政府)并列在一起呢?没有政府的“指示”或“委托”,“私营机构”是一概不会给其他企业提供什么“财政资助”甚至“补贴”的。如果不是涉及到补贴的资源配置问题,私营机构的活动与政府的“指示”或“委托”是没有任何关系的,当然不是说“私营机构”不服从“政府”的任何管理。


  

  关于这一点,从有关“私营机构”规定的法律意图中可以得到进一步确认。第1条1.1 (a)(1)(iv)第二句规定的意图在于防范政府通过利用“私营机构”提供补贴来逃避国际法的规范,实际上“私营机构”以补贴提供主体无关,其本来就不是提供主体。这一点从WTO的判例中也可以得到澄清或证实。


  

  例如,“美国出口限制构成补贴案”专家组就指出:“第1条1.1(a)(i)第(iv)项的宗旨在于防止政府通过利用私营机构逃避该条第(i)至(iii)项的规定。”[28]


  

  那么退一步讲,就算列举(集合概念“政府”和“私营机构”)是存在的,这样的做法在解释“公共机构”的含义时是否具有法律意义呢?我们继续考察上诉机构的解释。上诉机构解释如下:“我们认为,《SCM协定》第1条1.1(a)(1)将集合概念政府和私营机构并列在一起,与在集合概念之下连结狭义政府和公共机构的做法一样,在提示狭义政府和公共机构之间存在共性和关联性”[29]


  

  根据上诉机构的解释,the juxtaposition of the collective term "government" on the one side and "private body" on the other side也(as well as)与the joining under the collective term "government" of both a "government" in the narrow sense and "any public body"同样在提示(suggests)“狭义政府”和“公共机构”之间存在共性以及联系。关于后者在提示“狭义政府”和“公共机构”之间存在共性(例如两者都是提供主体,或均为公共利益而存在的实体等)的解释还可以理解,但是为什么集合概念“政府”和“私营机构”的并列也会说明“狭义政府”和“公共机构”之间存在的共性呢?即为什么the juxtaposition of the collective term "government" on the one side and "private body" on the other side也能够提示certain commonalities in the meaning of the term "government" in the narrow sense and the term "public body" and a nexus between these two concepts呢?其根据到底是什么呢?反复查看上诉机构的所有论证内容,始终没有发现能够明确解明这一质疑的答案。


  

  根据上述解释来判断,人们会认为上诉机构要以集合概念“政府”和“私营机构”的并列为根据来展开一番分析,说明为什么这种并列也会提示“狭义政府”和“公共机构”之间存在共性的问题。但遗憾的是上诉机构并没有继续分析集合概念“政府”和“私营机构”的并列问题,而还是根据the joining under the collective term "government" of both a "government" in the narrow sense and "any public body"[30]来分析“狭义政府”和“公共机构”之间存在的共性。也就是说虽然上诉机构提出了集合概念“政府”和“私营机构”的并列问题,但其确实没有论证清楚这一并列对“公共机构”含义的解释所具有的法律意义。尽管对上诉机构来讲,“狭义政府”和“公共机构”之间存在的共性是至关重要的,但是对论证这一问题来讲,集合概念“政府”和“私营机构”的并列到底发挥了多大的作用呢?令人质疑上诉机构本身对此问题的信心,不然,他不不应该回避这一问题而是详实地加以论证。


  

  同样是对集合概念“政府”下的“政府”与“公共机构”的并列以及“公共机构”含义的分析,与上述分析相比上诉机构的解释显示出有些不同,即其提出了集合概念“政府”是包括“公共机构”“下位概念”在内的“上位概念”这一说法。例如,上诉机构解释指出:“第1条规定,在《SCM协定》中将政府或任何公共机构表述为政府,集合概念政府是上位概念,而其包括作为一个下位概念的任何公共机构。[31]


  

  因为,括号中的“政府”是包括“狭义政府”和“公共机构”在内的上位概念或集合概念,“公共机构”当然是被包括其中的小概念或下位概念。笔者曾反复表示,若只考虑两者之间的逻辑关系,上诉机构的这一解释也确实没有什么问题。但是上诉机构的意图不限于只澄清两个概念之间的逻辑关系,其在解释“公共机构”的性质时,这一解释发挥了决定性的作用。例如,上诉机构的如下一段解释:“将两个概念规定在集合概念政府之下,这一做法提示在两者之间存在足够程度的共性和重复,因此,所涉实体的性质应该正确的被理解为具有政府性,此外,当实体的行为属于第(i)至(iii)项或第(iv)项第一句的内容时,其构成《SCM协定》规定的财政资助。”[32]


  

  这段内容表明了上诉机构的真实意图。上诉机构认为,在集合概念“政府”之下规定“公共机构”和狭义的“政府”这一做法在说明,两者之间在本质上(essential characteristics)存在足够的共性或重复,这样可以将“政府”和“公共机构”正确地理解成具有governmental性质的实体,结果就会得出“公共机构”是具有governmental性质的实体这一结论。分析到这里可以肯定的是,对上诉机构得出“公共机构”就是“具有政府性质的机构”这一结论来讲,发挥了决定性作用的法律依据是referred to in this Agreement as "government"(尽管这是a government or any public body的说明部分),这是上诉机构解释“政府”和“公共机构”具有governmental性质的唯一根据。政府具有governmental性质是不争的事实,关键的是如何给“公共机构”也带来governmental的性质,论证这一点是上诉机构的真正目的,但其确实没有说清楚依据到底是什么。


  

  这里指的政府性(governmental)实际上是指“狭义政府”所具有的政府职能。可以说上诉机构是在否认“政府”和“公共机构”之间的差异,意即第1条所规定的“公共机构”只具备“狭义政府”的性质。试问,为什么在法律条款中两个概念的并列在提示其中存在的共性呢?按通常的逻辑来理解,若要强调两个概念的共性本来应该没有必要并列两者,只有注重其不同的性格时将两个概念予以并列才有意义,当然不是说同一性质的事物是不能并列在一起的。如果“公共机构”具备狭义政府的性质,那就没有必要对其作出单独规定,在解释狭义政府时完全可以解决这一问题。


  

  作出上述解释之后,上诉机构开始追究“公共机构”享有“狭义政府”的什么样的政府性的问题。实际上提出这样的问题显得有些多余,因为“狭义政府”的性质不是有选择性的问题,而且也不具有争议。关于这一问题,上诉机构援引的词典含义也很清楚。例如,"continuous exercise of authority over subjects; authoritative direction or regulation and control”。[33]还有其他WTO案件的上诉机构对此所做的解释,即“the essence of government is that it enjoys the effective power to regulate, control, or supervise individuals, or otherwise restrain their conduct, through the exercise of lawful authority"。[34]从这里可以判断,狭义“政府”的性质集中体现在“行政权力”、“行政权限”、“管理”以及“控制”上,这些含义都如实体现了狭义“政府”的性质。


  

  但上诉机构的意图不只在于解释或确认狭义政府的性质,其本意在于通过说明政府的性质来解释“公共机构”所具有的性质。上诉机构解释指出:“正如我们所做的确认,构成政府概念的这些因素在传递公共机构一词的含义。从这里得到的提示是,履行和被赋予政府职能,是政府和公共机构之间核心的共性。”[35]必须指出,政府概念的含义本身是不能决定公共机构含义的法律因素,上诉机构的这一解释的可靠性取决于“公共机构”是否具有政府性的问题,如果这一点得不到确立,只是确认政府性质是没有太大意义的。


  

  上诉机构如此定义“公共机构”的结果,将其外延或涵盖范围缩小到了“被赋予政府职能并履行政府权限的机构”这一程度,可以说,从这里“公共机构”的本来面目完全消失了(脱离政府管理权限而为公共利益服务的机构或实体)。根据有关“公共机构”的客观事实和常识,“公共机构”的范围不应该被局限的如此狭窄,如果这是真实的,那么“公共机构”还有什么存在的意义呢?相信《SCM协定》的规定在尊重“公共机构”的客观事实而不是相反。就算协定有意将“公共机构”的含义限制在如此狭窄的范围之内,为证实这一点,只根据referred to in this Agreement as "government"(对“政府”或“任何公共机构”的概括性说明而已)中的government概念来确认“公共机构”含义的做法,实在有些牵强。


  

  综上所述,上诉机构在得出“公共机构政府职能论”这一结论时,作为法律根据,在解释there is a financial contribution by a government or any public body within the territory of a Member(referred to in this Agreement as "government")时,对括弧内说明性规定的解释严重过火甚至牵强附会。


  

  5. 第1条1.1(a) (1)(iv)构成上下文的可行性


  

  那么针对上诉机构做出的解释(“公共机构政府职能论”)来讲,除了referred to in this Agreement as "government"之外,《SCM协定》中还有哪些规定为其提供了根据呢?作为上下文,上诉机构将目光转向了第1条1.1(a) (1)(iv)。我们看看该条款在上诉机构所做的解释中所处的地位。上诉机构认为:“为进一步确认对公共机构的理解,即该实体必须与狭义政府共同具有的核心性质,我们考虑到第1条1.1(a) (1)第(iv)项在提供上下文的依据。如上所述,这一规定提供了私营机构概念。”[36]


  

  上诉机构认为,为得出“公共机构”是具备狭义政府性质的机构这一结论,作为上下文该条款提供了很重要的根据,尤其是有关“私营机构”的规定。这里需要重新考察该条款及其目的。


  

  Article 1.1(a)(1 (iv)原文如下:a government makes payments to a funding mechanism, or entrusts or directs a private body to carry out one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii) above which would normally be vested in the government and the practice, in no real sense, differs from practices normally followed by governments.



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