(iii)政府提供除一般基础设施外的货物或服务,或购买货物;
(iv)政府向一筹资机构付款,或委托或指示一私营机构履行以上(i)至(iii)列举的一种或多种通常应属于政府的职能,而且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别;或
(a)(2) 存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持;及
(b) 则因此而授予一项利益。
根据《SCM协定》第1条1.1的规定可归纳出补贴在理论上的定义。上诉机构做出的定义如下:“《SCM协定》第1条1.1规定,如果政府或任何公共机构提供了财政资助并由此授予了利益,就认为补贴存在。” [8]虽然这一定义本身不能解决“公共机构”的解释问题,但其在承认与“政府”并列的“公共机构”也是补贴的提供主体。
从逻辑上讲,“政府或任何公共机构所提供的财政资助”("financial contribution by a government or any public body")是在表述两个要件,即“提供主体”和“提供手段或措施”(“财政资助”),而且是前者决定后者。提供主体是单独的法律要件,将其与“财政资助”捆绑在一起来表述不是必须的,反而模糊了其独立意义。上诉机构没有将提供主体单独表述出来,说明其对补贴提供主体的认识是不够深刻的。尽管在解释《SCM协定》第1条关于补贴定义时,上诉机构没有充分注意到提供主体这一要件的独立性,但在法律上这一定义是正确的,因为虽然没有注意到其独立性,但并没有忽略其存在。
在上诉机构看来,补贴提供主体(“政府”或“公共机构”)是解释“财政资助”(提供主体所采取的措施)时需要附带解释的概念,这一点从如下一段话中得到证实。例如,“中国的主张关系到两个因素中的第一个,尤其是关系到将如何定义第1条1.1所规定的公机构的问题”。[9]这在说明如何定义“公共机构”是属于两个要件中的第一个要件(“财政资助”)的问题。
上诉机构在表述有关补贴定义的整体框架时甚至完全忽略主体的存在。[10]例如看其如下解释:“关于《SCM协定》第1条1.1的框架,我们注意到法律规定提供了构成补贴的两个主要因素,主要是财政资助和利益” [11]根据上诉机构的解释,补贴主要是由两个因素或要件构成,即financial contribution 和 a benefit,很显然在这一解释里“政府”或“公共机构”这两个概念是没有被明确提出来,在此情况下,只有在解释“财政资助”时才会涉及到提供主体的问题。
在上诉机构关于《SCM协定》第1条1.1整体框架的解释中,“政府”或“公共机构”虽然没有被明确地单独提出来,但在解释“财政资助”时上诉机构没有忘记主体的存在。例如其如下解释:“关于第一个要素,《CM协定》1条1.1规定并明确了构成财政资助的政府性行为(the governmental conduct)。[12]根据上诉机构的解释,不仅“政府”和“公共机构”没有单独出现,而且两者被合在一起表述为the governmental,而且是在修饰动词conduct(是指“财政资助”)。实际上决定the governmental 这一形容词的是表述主体的a government or any public body,但上诉机构用其在修饰conduct。换言之,上诉机构在解释“财政资助”时虽提到了governmental一词,但是“the governmental conduct that constitutes a financial contribution”这一表述在说明governmental 毕竟是修饰conduct这一动词的形容词。[13]governmental这一用语的含义是指“政府性”、“与政府有关”或指“政府机构”的“政府”,但在上诉机构看来是在概括“政府”和“公共机构”两者,不然其不会做出the governmental conduct that constitutes a financial contribution这样的解释。
从法律规定上可以看出,补贴提供主体不限于“a government”还包括“any public body”,问题也就出在这里。既然法律明确规定除政府之外存在“公共机构”,那么将两者用governmental来概括是否符合法律规定的本意呢?上诉机构用governmental 来表述“政府”和“any public body”的真正意图是什么呢?
如上说述,“governmental”的含义是指“政府性”、“与政府有关”或指“政府机构”的“政府”。《SCM协定》第1条1.1的规定中“政府”或“公共机构”是用referred to in this Agreement as “government”来概括的,而不是“governmental”这一形容词。根据上诉机构的解释the governmental conduct that constitutes a financial contribution来判断,“governmental”也在表述“公共机构”具有“政府性”,不然,这一解释是说不通的。如果这是上诉机构的潜意识,哪可能影响了其以后的解释。如果这是做一番分析后得出的结果,那就不应该在展开分析之前就得出结论性解释。如果“governmental”的含义只限于逻辑学意义,那就问题不大。
2. 补贴提供主体与“私营机构”
那么上诉机构为什么用governmental来概括狭义“政府”和“公共机构”呢?如上所述,有关补贴提供主体,法律规定的是“政府”或“公共机构”两者,但上诉机构在用governmental在概括两者。这一做法在提示两层含义,一是对补贴提供主体独立性的模糊化(the governmental conduct),同时暗含“公共机构”也具有政府性(governmental)。接着With respect to the architecture of Article 1.1 of the SCM Agreement, we note that the provision sets out two main elements of a subsidy, namely, a financial contribution and a benefit Regarding the first element, Article 1.1(a)(1) defines and identifies the governmental conduct that constitutes a financial contribution这段话,上诉机构解释指出:“构成主体的两个主要部分是有区别的,即《SCM协定》第1条1.1(a)(1)规定的具有政府性的政府或任何公共机构和第1条1.1(a)(1)(iv)第二句所规定的私营机构。”[14]
根据这段解释可以证实,在上诉机构看来,补贴提供主体不仅限于具有governmental 性质的“政府”和“公共机构”,还包括在性质上截然不同的“私营机构”。 很显然,上诉机构所用的governmental entity一词具有与“私营机构”形成对照的含义。
如上所述,上诉机构将“私营机构”也纳入了补贴提供主体的范围,其做出这一解释的意图是什么呢?我们看上诉机构的如下解释:“如果主体具有政府性(《SCM协定》第1条1.1(a)(1)意义上的),那么如果其行为属于(i)至(iii) 和(iv)第一句所列举的范围,就可以认为存在财政资助。”[15]
根据上诉机构的解释,当补贴提供主体是governmental entity的情况下,如果其行为属于法律规定所列举的“财政资助”的范围(穷尽式列举的四项内容)就能认定“财政资助”的存在。与此相反,当主体是“私营机构”时情况就不同了。请看上诉机构的如下解释:“但是,当主体是私营机构时其行为属于(i)?(iii),并且只有在政府和行为之间存在因果关系,即行为(或措施)是受政府的指示或委托的情况下,才能证明财政资助的存在。”[16] 以及“在此情况下,不能只根据“私营机构”的行为属于第1条1.1 (a)(1) (i)-(iii)中的哪一项内容来认定“财政资助”的存在,而是还要追加证明“私营机构”的行为是受政府“指示”或“委托”的结果,也就是“私营机构”的特殊行为与“政府”之间存在肯定的因果关系。”[17]
综上所述,与补贴提供主体是governmental entity的情况相反,在认定“私营机构”的行为是否构成“财政资助”时,需要证明来自governmental entity的“委托”或“指示”(entrustment or direction)。在解释补贴提供主体的范围时,上诉机构虽然提出了除governmental entity以外也包含“私营机构”的观点,但并没有以此为依据来解释“公共机构”的含义。但上诉机构解释认为,This appeal raises the question of the correct interpretation of the term"public body"[18],即两种补贴提供主体的存在为其解释“公共机构”的含义提供了重要线索。为什么从“私营机构”与“政府”和“公共机构”的并列(是上诉机构的解释)中,引申出“公共机构”含义的解释问题呢?接下来继续分析上诉机构的解释。
四、“公共机构”的解释
1.“公共机构”的词典含义
那么“公共机构”的含义到底是什么呢?先看上诉机构对词典含义的援引。词典含义虽然不是决定法律解释是否正确的唯一尺度,但能够提供基本的出发点。根据上诉机构的确认,“公共机构”的词典含义中不存在合成词“公共机构”这一概念,词典是在分别表述“公共”和“机构”的含义。尤其是关于“公共”的含义,上诉机构所确认的词典上的含义并没有为“公共机构政府职能论”提供根据。[19]实际上对“机构”一词含义的确认不是重要的,“机构”毕竟是由“公共”修饰的名词,“公共”是决定“公共机构”性质的核心用语,因此,从“机构”的含义中不能引申出“公共机构”的含义,后者不能决定前者。上诉机构的解释是:The word "body" in the sense of an aggregate of individuals is defined as "an artificial person created by legal authority; a corporation; an officially constituted organization, an assembly, an institution, a society."[20]这一解释是正确的,从这里可以看出“机构”一词的词典含义并不为解释“公共机构”提供依据。
关于“公共机构”这一合成词的含义,上诉机构解释指出其可表述不同的概念并将会涵盖各种机构。其如下解释:“作为合成词的公共机构将会包括数个不同的概念,这将取决于不同的定义性成分的组合。这样词典定义提示公共机构一词具有更加广泛的潜在含义,其涵盖各种机构,包括履行政府权限的机构和从属于社会或国家的机构。”[21]
根据上诉机构的解释,“公共机构”将包括entities that are vested with or exercise governmental authority,从这里可以看出,entities后面的 that are vested with or exercise governmental authority明显在表述“机构”的性质,这段有关机构的含义不是从“机构”或“公共”这两个用语中能够引申出来的,而是上诉机构的主管解释。按照逻辑,只有“公共”一词中含有该意义才能如此表述“公共机构”。但是与上诉机构本身所确认的公共一词作比较,从中找不到vested with or exercise governmental authority这样的表述。在此再次援引上诉机构对“公共”一词词典含义的确认:"of or pertaining to the people as a whole; belonging to, affecting or concerning the community or nation", as "carried out or made by or on behalf of the community as a whole", or as "authorized by or representing the community",很显然,“公共”的本质意义在于国家或社会利益,而不是私人利益,关于是否履行政府职能,严格来讲与“公共”无关,很明显,上诉机构的解释带有主观色彩并有些牵强。