“国有企业”是否构成“公共机构”？
——“美国对华反倾销和反补贴调查案”上诉机构观点质疑
白巴根
【摘要】关于如何解释“公共机构”含义的问题，是中国在WTO争端解决机制下指控美国对华反补贴措施违反《SCM协定》时提出的首要论点。专家组否决了中国的观点（“公共机构是被赋予政府权限并履行政府职能的机构”）并支持了美国的立场（“公共机构是由政府控制的机构”）。上诉机构否决了专家组的解释并从结论上支持了中国的观点。通过考察上诉机构的法律解释过程，本文认为其关于集合概念“政府”的解释以及所援引的上下文的依据均存在严重的硬伤甚至错误，其分析过程以及所得出的结论是很难经得起推敲或成立的。本文提出了赞成专家组解释的理由，并在结论中指出，只要按照《维也纳条约法公约》规定的解释国际法的习惯规则来解释《SCM协定》第1条规定的“公共机构”的含义，推翻“公共机构政府控制论”是几乎不可能的。
【关键词】补贴定义；公共机构；政府职能；国有企业；企业所有权
【全文】
一、问题
针对美国商务部（以下简称商务部）发起的对华反补贴调查[1]中的补贴认定问题，中国首次在WTO争端解决机制框架下提出了全面指控，这就是“美国对华反倾销和反补贴调查案”。[2]其中，关于《SCM协定》第1条规定的“公共机构”的含义是什么以及“国有企业”是否构成“公共机构”等论点，是整个案件审理的首要问题。对此，就结论而言，专家组和上诉机构走向了对立或反面。
专家组认为“公共机构”是“由政府控制的机构”（entity controlled by a government），简称“公共机构政府控制论”。根据这样的解释将会推理出“国有企业”构成“公共机构” 的判断（或简称“国有企业公共机构论”），因为作为“美国对华反倾销和反补贴调查案”的事实背景，国家或政府掌握国有企业的所有权是不争的事实，只要掌握企业所有权，所有者将是控制企业的最终意思决定者。[3]因此，在讨论本文提出的问题时，对企业所有权和控制不存在区分的意义，换言之，“公共机构政府控制论”和“公共机构所有权论”是相同的。商务部在对华反补贴调查中虽然给受调查企业提供了提出反驳的权利或机会，以说明“国有企业”未受政府控制的情况，但这一做法基本上是空头支票，因为实际上这一反论是很难成功的。
与此相反，上诉机构否定了专家组的解释并认为“公共机构”是“被赋予政府职能并履行政府权限的机构”（entities vested with government authority and performing governmental functions），简称“公共机构政府职能论”或“国有企业非公共机构论”。根据这一解释，只有证明某种实体在履行政府职能的情况下才能认定其为“公共机构”，因此只依据“国有企业”的所有权形态将很难判断其是否构成“公共机构”的问题。一般来讲，国有企业不是执行政府职能的机构，其结果，当然不能构成“公共机构”，也就不被列入补贴提供者的范围。那么到底谁的论证和分析能够经得起推敲并具有说服力呢？答案当然取决于有关“公共机构”的正确解释问题。
如果在法律上“公共机构政府控制论”是正确的，那么商务部的认定就符合《SCM协定》规定的国际法义务，与此相反，如果“公共机构政府控制论”是错误的，而“公共机构政府职能论”是正确的，那么商务部就违背了协定义务，相反中国的指控就能站得住脚。与此同时，专家组的结论是错误的，而上诉机构的结论是正确的。
这场论战及其结论的是非将取决于“公共机构”的正确解释问题。上诉机构的解释不是金科玉律，更不能将其予以绝对化，学术上需要经过一番客观、独立的分析之后再得出答案或结论，其可靠性或说服力依赖于论证和分析的扎实程度。本文讨论上诉机构的法律解释过程，最终尝试提出不赞同“公共机构政府职能论”并赞同“公共机构政府控制论”的理由，也就是本文的立场和结论。[4]
二、补贴定义的法律功能与争论的焦点
1. 补贴定义的法律功能
“公共机构”是在补贴定义中出现的法律概念，其法律意义应该在补贴定义中来掌握。根据各国反补贴法规定的程序要件，反补贴调查机关的首要义务是针对补贴的存在做出举证，这一程序要求是与国际法的规定完全一致的。[5]调查机关在针对一项被指控的政府措施是否在提供补贴这一法律问题做出举证时，是在遵照其国内法（外贸法或关税法）规定的补贴定义来完成工作的，即国内法的解释和适用，这是其对国内法实体义务的履行。当然，从有关补贴存在与否的认定结论（体现在反补贴调查的初步裁定和最终裁定中）上来讲，任何人都无法保证负责调查的行政机关的法律解释和适用是正确的或合法的，如果受调查方质疑其法律解释和适用是不符合法律的，那么就要通过司法审查（在美国是指国际贸易法院和联邦上诉巡回法院的审理）来予以矫正并寻求救济。
作为国际法问题，关键的是要追究WTO进口成员调查机关的举证是否符合《SCM协定》第1条规定的补贴定义中体现的实体义务。针对一项反补贴调查措施，出口国政府在利用WTO争端解决制度提出指控并寻求救济时，当然也要根据《SCM协定》的规定来展开反论，以澄清或说明对方是否违背了法律义务的问题。
作为实体义务，在有关反补贴调查的各项国际法义务中，补贴存在的证明是首要的而且是决定性的。《SCM协定》要求调查机关按照其规定的补贴定义来举证补贴的存在。补贴定义的法律功能在于约束或规范调查机关的举证行为，也就是说补贴定义的国际法意义在于防范主权国家在解释补贴的问题上采取主观态度或肆意行事，同时要求成员按照国际法规定的补贴定义来维护自己的利益。因此，补贴定义的含义到底是什么，对其如何做出解释的问题将决定法律适用以及调查结论的合法性。
在补贴定义的解释过程中，补贴提供主体的确认是首要的问题。在有关补贴存在的举证过程中，如果连提供主体都不符合法律规定，那么剩下的论证（例如“财政资助” 和“利益”存在的判断）将会失去意义。通常来讲，“政府”是当然的补贴提供主体（自由贸易体制的核心任务就是针对政府管理或影响贸易的措施作出规范和约束，政府提供的补贴是扭曲贸易的重要措施之一），估计不会有人争论这一问题，当然这一点不能成为忽略其存在的理由。但是，在《SCM协定》规定的补贴定义中，并没有把主体限定于“政府”一个概念，与“政府”并列的是“公共机构”这一用语。[6]如上所述，关于什么是“政府”，对其如何进行解释等问题，虽然作为法律要件是非常重要的，但其不会造成很大的困难，如此常识性的问题即使引起争论也容易解决。与此相比，关于“公共机构”含义的解释则是棘手的问题，作为补贴提供主体其到底在指什么呢？究竟对其作何解释呢？什么样的因素将构成判断“公共机构”的法律要件呢？“国有企业”是否被包括其中呢？关于这些疑问，在针对《SCM协定》第1条的规定做出一番分析和解释后得到的回答或许更具说服力。
2. “公共机构政府职能论”与“公共机构政府控制论”
根据上诉机构的解释（与中国的立场基本一致），“公共机构”是被赋予或履行政府职能和权限的机构，根据这一解释来判断，“国有企业”除非在承担或履行政府职能或权限，否则是不会构成“公共机构”的，其结果“国有企业”（不是履行政府职能的机构）在反补贴调查中也就被排除于补贴提供主体的范围之外（“国有企业非公共机构论”）。相反，根据专家组的观点（与美国的立场基本一致），“公共机构”是指被政府所有（或控制）的机构，如此解释的结果是“国有企业”被纳入“公共机构”的范围并形成补贴提供主体（“国有企业公共机构论”）。
上述两种观点或结论的对立并不能显示出问题或争论的焦点所在，解决这一分歧的钥匙在于解释“公共机构”时所展开的具体论证内容。上诉机构在解释“公共机构”的含义时提出“公共机构政府职能论”的核心依据有两点：一是《SCM协定》第1条规定的集合概念“政府”决定了“公共机构”的性质（被赋予并履行政府管理权限）；二是为论证这一解释的正确性其所援引的上下文的依据的可信赖性，如果这些论证经不起推敲，那么上诉机构的解释及其所得出的结论自然就会失去说服力或站不脚。本文质疑在“美国对华反倾销和反补贴调查案”中上诉机构所做的法律解释过程以及所得出的结论的可靠性，认为有必要进行一番审视或考察以澄清一些重要的法律问题。
3. 法律争端的事实基础
决定本案的事实方面很清楚，几乎不存在争议。中国的国有工业企业或国有商业银行向受反补贴调查的企业销售了生产资料或提供了贷款，针对这一事实中国没有提出异议。商务部以“国有企业”构成“公共机构”为理由做出了国有企业提供的生产资料和贷款构成“财政资助”的认定。在认定补贴存在时，电力、石油、钢材、木材以及贷款或土地使用权的提供等都属于《SCM协定》所规定的“财政资助”范畴的措施，这些是补贴提供主体得到确认之后加以证实的事实，关于这些问题即使存在争论也不影响有关提供主体性质的解释。
三、补贴的定义与提供主体
1.补贴的定义与提供主体
决定“公共机构”含义或性质的法律依据是规定补贴定义的《SCM协定》第1条1.1(a)1这一条款。[7]无论“公共机构政府控制论”还是“公共机构政府职能论”，在解释《SCM协定》第1条1.1时在尽显其诡辩家的才华。“公共机构”是在补贴定义中出现的概念。关于补贴定义，《SCM协定》做出了专门的规定，这就是第1条1.1。“公共机构”是补贴提供主体之一，决定其含义的法律条款是第1条1.1(a)1到“i.e. where:”为止的部分。第1条1.1的规定如下：
第一部分：总则
第1条 补贴的定义
1.1 就本协定而言，如出现下列情况应视为存在补贴：
(a)(1)在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构（本协定中称“政府”）提供的财政资助，即如果：
(i)涉及资金的直接转移（如赠款、贷款和投股）、潜在的资金的直接转移或涉及债务（如贷款担保）的政府做法；
(ii)政府放弃或未征收在其他情况下应征收的税收（如税收抵免之类的财政鼓励）注1；
注1：依照GATT 1994第16条（第16条的注释）和本协定附件1至附件3的规定，对一出口产品免征其同类产品供国内消费时所负担的关税或国内税，或在此类关税和国内税已被征收的情况下不超过已征收数量的退税，不得视为一种补贴。
