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论无特殊身份者参与身份犯的基本界限与程度

  

  因此,正犯与共同正犯的区分已经不单单是实行犯与教唆犯、帮助犯之间的关系,而是基于犯罪人共同犯罪中所起的作用而做出的分类。正如有德国学者所言,共同正犯的认定不以实施实行行为为必要条件,而是以基于共同的行为决意和在该决意的框架内每个参加人都对罪行的实施做出了促进性的行为贡献为前提条件{15}295。其相当于我国刑法中的主犯与从犯之间的关系。因此,下列观点值得商榷:在德日刑法理论体系下,由于是以“构成要件”为理论体系之立论原点的,而构成要件又被认为是对“实行行为”的描述,故这一思路很自然就成为建构共同犯罪理论体系之基石;且由于共同犯罪中数人的行为表现形式不同—符合构成要件全部规定性的行为当然属实行行为,其犯罪人自然属于实行犯;相对于其余参与人而言,共同犯罪中的实行犯即为“正犯”,其余各犯为“共犯”—在对正犯进行“帮助”或“教唆”而共同参与的意义上也成立犯罪{18}。但是,实行犯并不一定是正犯,而只是一种可能性。亲自地、负完全责任地实现所有构成要件要素构成正犯{8}788。


  

  简言之,正犯与共同正犯是主要基于犯罪人在犯罪中的作用而作出的划分,其实质与我国刑法中的主犯别无轩轾。


  

  只不过德日刑法理论在正犯的界定上,始终强调理论的统一性、惟一性与抽象性。但是,无论是纯客观理论还是纯主观理论,均不能信服地证明正犯的本质,且不能恰当地区分共犯和正犯。因此,必须从两个理论中寻找一个综合。在这一综合中,每一个理论均能表明事物的一面,但是,如果它被割裂开来使用,将失去完整的意义,这就是支配理论的目的。支配理论在当今德国刑法学中具有领导地位{8}787 -788。根据该理论,在身份共同犯罪中,只有行为人在犯罪目的或动机上居于支配地位、具备主体资格以及亲自实现犯罪事实的情形中,才能成为正犯。缺乏其中任何一个要件,犯罪人不能成为正犯。质言之,不具有特殊身份之人,不能成为共同正犯。正因为如此,德国《刑法典》第28条明确规定:共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时,依第49条减轻其刑。


  

  根据我国刑法的规定,组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于何为主要作用,刑法没有明确规定。但刑法理论通说认为,主犯的认定,除犯罪集团和聚众犯罪的首要分子应着眼于犯罪人是否在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、指挥作用外,其他主犯的认定,应综合考察以下几个方面的情况:第一,实施犯罪前犯罪人的表现,如是否主动邀约他人犯罪;是否出谋划策。第二,实施犯罪过程中的表现,如是积极主动地实施犯罪活动还是消极被动地参与实行犯罪;其行为是犯罪结果发生的主要原因还是次要原因。第三,犯罪完成后犯罪人的表现,如是否控制、支配赃款、赃物;是否组织、指挥逃跑,布置反侦查活动等{19}。简言之,对主犯的认定,需通过犯罪前、犯罪过程中、犯罪后的具体事实进行判断。


  

  与支配理论相比较而言,我国刑法理论对主犯的认定,在理论上不会存在大的漏洞,在实践中也更具有可操作性。在支配理论中,纯粹的一个语词不能为“正犯”或者“主犯”提供足够清晰的标准{13}78。正如德国学者所言,“再仔细观察很快就会发现,犯罪支配概念的含义并不清楚。它首先只是一个指导性的观点,深入研究共同作用的可能形式,还必须将其具体化。因此,在认定正犯的标准时,还需对犯罪支配理论进行限制。如果构成要件对故意以外的,以企图、动机、情绪动力或者心理表现出来的其他主观要素作了特别规定,仅仅实施了犯罪行为,支配了事件过程,还不足以成立正犯。由此可见,在界定正犯时,不存在适用于所有犯罪类型的最高指导原则{12}290-291。台湾学者也指出,犯罪支配理论会面临一些无法解决的问题,如在犯罪事实之支配非落入一个人之手,而个人又非部分支配,如何判断所有参与人在犯罪事实所扮演角色系属对等?又如,对于义务犯及特别犯,功能性支配的见解似乎必须再加以修正{4}138。



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