笔者认为，无特殊身份者与有特殊身份者能否构成共同犯罪，核心问题在于如何界定共同犯罪与单独犯罪的关系。刑法典分则规定的个罪大多是以单个人犯一罪为标本形态，且以实施犯罪的实行行为为模式。[2]刑法典分则中的身份犯虽然要求行为人具有特殊身份，但这种特殊身份的规定，是就单个人犯罪而言的；就共同犯罪来讲，不具备特殊身份的人也可能成为身份犯的共同犯罪主体{5}。刑法之所以规定身份犯，是因为在单独犯中只有具备特殊身份者方能完整实施构成要件的行为，从而侵害或者加重、减轻侵害刑法保护的法益。刑法设置身份犯不是由于无身份者实施相关行为不具有实质违法性（亦即法益侵害性），而在于由于主体资格不具备将无法单独侵害法益。但是，不具有特殊身份之人完全可以分担构成要件之部分行为，从而可以共同侵害刑法保护的法益。就法情感而言，否定说一概否认无身份者参与身份犯成立犯罪，无论如何都不能得到民众的认同。正因为如此，德日刑事立法明确肯定无身份者与有身份者能够实施身份共同犯罪。前述我国刑事立法和刑事司法文件关于身份共同犯罪的规定，是在刑法典有关共同犯罪规定的前提下，提示司法人员的再次注意，以免司法人员忽略无身份者与有特定身份者成立身份共同犯罪。不管刑事立法或司法文件有无这些注意规定，对一般主体参与以特定身份为要件的犯罪，均应认定为共犯{6}。
三、无身份者能否成为身份犯的实行犯与正犯之研讨
无身份者可以成为身份犯的教唆犯、帮助犯，在刑法理论上不应有争议，但是，无身份者能否成为身份犯的实行犯与正犯，从而与有特殊身份者成为共同实行犯与共同正犯，则观点纷争，莫衷一是。
（一）理论争议及评析
前述日本《刑法典》第65条第1款明确规定，对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。日本刑法理论界关于无身份者能否成为共同正犯或共同实行犯的争议，基本上是围绕该规定展开论述的。对于这里的“共犯”是指狭义共犯还是正犯，学理和判例的主要观点有四种：第一种观点认为，没有身份的人的教唆行为以及帮助行为从属于有身份的人的实行行为，即便没有法律的明文规定，也当然成立共犯。因此，无身份者成立身份共同犯罪的教唆犯、帮助犯不需要特别的规定。既然法律对无身份者成立身份犯的共犯作出特别规定，那么，“共犯”只是指共同正犯。曾有判例支持该观点。第二种观点认为，即使无身份者成立身份共同犯罪的教唆犯、帮助犯是理所当然，但没有理由，也没有必要将教唆犯、帮助犯排除在“共犯”的含义之外。并且，也可以将该条理解为一种注意规定。因此，“共犯”既是指共同正犯，也包括教唆犯、帮助犯。这是日本刑法学界的通说。现在的判例也持该观点。第三种观点认为，由于实行行为是刑法分则规范的专门规定，如果重视这种规范意义，非身份者重视的行为欠缺真正身份犯的实行行为的类型性，在真正的身份犯中，无身份者就不可能成为身份犯的共同正犯。第四种观点认为，前述条文的规定既包括真正的身份犯也包括不真正的身份犯。不真正身份犯只不过由于身份而在法定刑上有加减，非身份者也能够参与其实行行为。但是，在真正身份犯中，所谓“共犯”只能是指教唆犯、帮助犯。[3]
