论无特殊身份者参与身份犯的基本界限与程度
吴大华;李运才
【摘要】在身份犯中，由于具备特殊身份的自然人的危害行为才可能侵犯法益，或加重、减轻法益的侵害，因此，刑法典分则将其作为一种特殊的犯罪类型加以规制。但不具备特殊身份者可以与具备特殊身份者共同侵犯身份犯保护的法益，因此，其可以成为身份犯的共同犯罪人。实行犯与正犯是两个不同的概念，具有不同的机能。对于无特殊身份者能否成为身份犯的共同实行犯之问题，须根据身份犯的实行行为分别而论。但无身份者不能成为身份犯的共同正犯，否则，“区别对待共同犯罪中的首恶者与胁从者，惩办少数，改造多数”之刑事政策就不能实现。
【关键词】身份犯；共同犯罪；共同实行犯；共同正犯
【全文】
一、问题之提出
在不具备犯罪主体资格的无身份者参与身份犯的情形，其能否构成身份犯的共同犯罪不无疑问。对此，我国刑法典总则没有明确规定，而刑法典分则和司法解释对个别犯罪作出了肯定性的规定。但是，在尚无明确规定的其他身份犯中，对于无身份者能否构成身份共犯，司法实务中存在困惑，理论上亦众说纷纭。在德日刑法典总则中对无特殊身份者参与身份共同犯罪有明确规定。例如，自1908年起至现在，日本《刑法》典关于“共犯与身份”的规定一直未作修改，其《刑法典》第65条第1、2款分别规定：加工于因犯人身份构成的犯罪行为时，虽无该身份，仍以共犯论。因身份而致刑法有轻重时，无身份者科通常之刑。再如，德国《刑法典》第28条亦规定：共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺正犯可罚性基础之特别个人本身之要素时，依第49条减轻其刑。尽管如此，德日刑事司法实务与刑事立法仍存龃龉，学说更是各说各话，亦无定论。概括起来，在刑事司法实务中与刑法理论界，对无身份者参与身份犯之争议焦点主要集中三个方面：第一，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份共同犯罪？第二，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份犯之共同实行犯？第三，无身份者与具有特定身份之人能否成立身份犯之共同正犯？第一个疑问直接关涉身份共同犯罪的基本界限，决定身份犯中无特殊身份者的犯罪定性问题。第二、三个疑问与身份共同犯罪的犯罪形态（如着手）的认定以及参与人的刑事责任分配有着重要联系，决定无特殊身份者参与共同犯罪的程度。要消解司法实务与刑法理论之困惑与分歧，就有必要对此在学理上进一步阐明。
二、无身份者参与身份犯能否构成身份共同犯罪之辨析
根据我国通说理论，身份犯是指以具有特殊身份之人作为构成要件的犯罪，或作为刑罚加重减轻根据的犯罪。[1]刑事立法将身份犯作为特殊的犯罪类型，是由于具备身份者才可能侵犯某种法益，或侵犯法益的程度不同。正如有学者所言，特殊身份是表明法益侵犯性的要素{1}。因此，无身份者不可能单独实施身份犯。但是，无身份者参与身份犯能否构成身份犯之共同犯罪，在刑法理论上不无争议。
持肯定说的学者认为，尽管我国刑法总则没有共犯与身份的规定，但刑法中关于教唆犯、帮助犯、从犯的规定足以表明：不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。否则，刑法总则关于共同犯罪的规定几成一纸空文{1}349。该说得到刑事立法和刑事司法文件的证实。例如，我国《刑法》第198条第4款规定：保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。《刑法》第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。1998年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款项的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1～3条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。” 2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第5项规定：“非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”2007年7月8日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
