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论无特殊身份者参与身份犯的基本界限与程度

  

  最早为学理所接受之正犯与共犯的区分标准,应推“形式客观理论”。该理论认为,凡是实施构成要件所规定的行为之人,不问主观意思如何,均视为正犯。但形式客观理论受到诸多质疑。首先,其无法解释间接正犯,即利用他人实行犯罪行为的幕后操控者,由于其没有亲自实施构成要件的行为而不是正犯。这与现代刑事实践不符。另外,对于共同正犯的认定存在困难。在共同正犯存在分工的情况下,对于未亲自实行构成要件的行为人,则仅能认定为帮助犯,造成了帮助犯与正犯区分的难题。为解决形式客观理论对共同正犯与帮助犯间界定及参与形态认定上的不足,学界提出了所谓“实质客观理论”。在实质客观理论中存在必要性理论(即主张对犯罪事实具有不可或缺的加功者是正犯,其余加功者是共犯)、同时性理论(即认为在犯罪行为实行之时参与实施犯罪者是正犯,仅与行为前加功的是共犯)、优势理论(即主张正犯与共犯最大的区分标准在于,正犯对犯罪的实现具有优势关系,而共犯对犯罪仅具有局部及附属作用)。但前述各种理论都存在一定缺陷{13}77。例如,必要性理论、同时性理论对界定正犯、间接正犯及教唆犯鲜有助益;而优势理论提供了一个区分正犯与共犯的标准,却创造了如何确认优势的标准问题{4}134-1355。


  

  正由于客观理论存在上述缺陷,因此在区分共犯与正犯的标准上产生了“主观理论”。该理论认为,共犯与正犯的区分不应从客观方面着手,而应以行为人的内在的心理要素为标准。其又细分为“故意理论”和“利益理论”。前者认为以正犯的意思,即以实现犯罪构成要件的行为之意思参与犯罪是正犯;而仅具有附属的意思,而对犯罪予以加功的是共犯。而利益论认为,将犯罪行为的实施视为自己的利益的是正犯,相反,如果为他人的利益而参与犯罪的是共犯。主观理论同样存在许多问题:主观要素的认定本身就是一个难题;为他人利益亲自实施犯罪构成要件的行为人应当是正犯;主观要素的判断是以犯罪人还是以法官为判断主体也存在疑问{13}77。


  

  由于主观理论与客观理论都存在缺陷,于是出现了将主观理论和客观理论加以整合的综合理论。但是,在综合理论中是以主观理论为主,客观理论为辅还是相反,都存在争议。其次,在方法论上,主观理论与客观理论之间不存在一致的基础,因此,其缺乏整合的基础,容易产生逻辑思维上的疑虑{13}77。最后,综合理论在整合主观理论和客观理论时,往往是将二者的优点相加,但也形成了缺点相乘的效应{4}137


  

  目前,在德国刑法学界的通说理论是“犯罪事实支配理论”。犯罪支配理论认为,所谓支配,是基于犯罪故意而对整个犯罪构成事实的掌控。因此,正犯与共犯的界限是从主观及客观方面综合考量的结果:对不法事实居于关键地位的操控者是正犯,居于边缘地位者是从犯与帮助犯{14}。据此,Wezel认为正犯的成立应具备4个要件:目的事实支配,客观之行为人条件,主观之行为人条件及亲自实现犯罪事实。如此4项条件有所欠缺,则充其量仅能成立共犯,也就是共犯系参与主行为,而非实现主行为的一种参与类型。Roxin认为正犯系具体犯罪事实的核心角色,其对犯罪事实的支配由3个主要支柱建构而成:行为支配、意思支配以及功能性支配{4}132-133。


  

  上述正犯的认定标准同样适用于共同正犯的认定。亦即,共同正犯是在共同实现构成要件事实的过程居于支配地位者{1}318。


  

  第二,共同正犯的机能


  

  从前述分析可以看出,正犯与共犯的区分,主要是基于不同的法律评价而产生的。共同正犯是建立在分工行为和功能性角色分配原则上的{15},其机能是解决共同犯罪人的刑事责任分担。所谓正犯是应该对实行了某种犯罪负担第一次责任的人,所谓共犯是由于通过正犯而参加了犯罪的实现,应被科以第二次责任的人{16}。在共犯和正犯的关系上,法律更为强调后者。“共犯”的可罚性取决于存在实行全部犯罪特征的“主行为”,在法律评价上只起到参与作用,即所谓共犯的“次要特征”和“次要性”{17}。而所有正犯需对共同的犯罪决意范围内的整个犯罪承担刑事责任,就似乎是其单独实施的犯罪一样{12}316。



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